Комментарий законодательства, регулирующего договоры страхования ответственности туроператоров

Перед тем как представить читателю развернутый комментарий, приведем положения статьи 17.1 «Требования к предоставляемому финансовому обеспечению» главы VII.1 «Финансовое обеспечение» Федерального закона от 24 ноября 1996 г. № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации».

«Договор страхования ответственности туроператора либо банковская гарантия должны обеспечивать надлежащее исполнение туроператором обязательств по всем договорам о реализации туристского продукта, заключаемым с туристами и (или) иными заказчиками непосредственно туроператором либо по его поручению турагентами.

В случае возникновения обстоятельств, указанных в статье 17.4 настоящего федерального закона, финансовое обеспечение должно гарантировать каждому туристу или иному заказчику, заключившему договор о реализации туристского продукта:

• возврат денежных средств, внесенных в счет договора о реализации туристского продукта, за услуги, оплаченные, но не оказанные туроператором или третьими лицами, на которых туроператором было возложено исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта;
• выплату денежных средств, причитающихся туристу или иному заказчику в возмещение реального ущерба, возникшего в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта, в том числе денежных средств, необходимых для компенсации расходов, понесенных туристом или иным заказчиком в связи с непредвиденным выездом (эвакуацией) из страны (места) временного пребывания (далее – расходы по эвакуации).

Для целей настоящего федерального закона под расходами по эвакуации понимаются не включенные в общую цену туристского продукта расходы по перевозке, размещению, а равно иные расходы по эвакуации.

В состав реального ущерба, понесенного туристом и (или) иным заказчиком в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта, не включаются расходы, произведенные туристом в стране (месте) временного пребывания по собственному усмотрению и не обусловленные договором о реализации туристского продукта.

Любые суммы, предоставление которых туристу и (или) иному заказчику гарантируется финансовым обеспечением, должны использоваться исключительно для удовлетворения требований туриста и (или) иного заказчика, предъявляемых на основании правил, установленных настоящей главой.

Страховщиком по договору страхования ответственности туроператора может быть страховая организация, зарегистрированная на территории Российской Федерации и имеющая право осуществлять страхование гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору (далее – страховщик).

Гарантом по банковской гарантии может быть банк, иная кредитная организация либо страховая организация, зарегистрированные в соответствии с Федеральным законом «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» (далее – гарант).

Договор страхования ответственности туроператора не может быть расторгнут досрочно, а банковская гарантия, выданная туроператору, не может быть отозвана.

В договоре страхования ответственности туроператора или в банковской гарантии должно содержаться условие, предусматривающее право туриста и (или) иного заказчика, заключивших договор о реализации туристского продукта с турагентом, при наступлении обстоятельств, предусмотренных статьей 17.4 настоящего федерального закона, обратиться к страховщику или гаранту с письменным требованием о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора либо об уплате денежной суммы по банковской гарантии (если в соответствии с договором, заключенным между туроператором и турагентом, турагенту поручается от своего имени реализовывать туристский продукт, сформированный туроператором).

Правила применения договора страхования ответственности туроператора и банковской гарантии для финансового обеспечения ответственности туроператора определяются в соответствии с гражданским законодательством с учетом особенностей, предусмотренных настоящим федеральным законом».

Комментарий

Прежде всего важно подчеркнуть, что законодатель разрешил страховать ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение туроператором или турагентом договора об оказании туристических услуг. Как известно, пункт 1 статьи 932 ГК РФ закрепил правило, согласно которому страхование риска ответственности за нарушение договора допускается только в случаях, предусмотренных законом.

Совершенно очевидно, что данное разрешение обусловлено высокой социальной значимостью проблемы, способной затронуть права и охраняемые законом интересы значительного числа граждан – сотен и тысяч человек. В то же время, как справедливо отмечалось в литературе, проблема критериев выбора видов договоров, страхование ответственности за нарушение которых допускается, остается, поскольку в настоящее время такие четкие критерии отсутствуют¹.

Действительно, рассчитывать на то, что законодатель со временем разрешит страховать ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение любых договорных обязательств, сложно. Во-первых, нынешняя норма пункта 1 статьи 932 ГК РФ появилась как реакция государства на неприемлемую ситуацию в сфере страхования договорной ответственности, которая имела место в первой половине 90-х годов прошлого столетия, когда многие страховые организации обанкротились из-за очень высокой убыточности этого вида страхования, потому что многие страхователи умышленно не выполняли свои обязательства², рассчитывая на то, что убытки их контрагентов будут возмещены страховщиками. Кроме того, такие договоры активно использовались для получения государственными служащими незаконных доходов в виде так называемых «откатов».

Но есть, на наш взгляд, и более фундаментальные причины невозможности страхования ответственности за нарушение любых договоров, поскольку это способно привести к падению договорной дисциплины, что, в свою очередь, может вообще подорвать нормальный гражданский оборот, в основе которого лежат именно договоры и надлежащее исполнение договорных обязательств.

Поэтому, как нам представляется, заслуживает всемерной поддержки предложение специалистов страховых организаций о закреплении на законодательном уровне критериев отбора видов договорных отношений, по которым, в принципе, может быть разрешено страхование ответственности за нарушение должником своих договорных обязательств.

Комментируемая норма, на первый взгляд, устанавливает страхование ответственности не только самого туроператора, но и его турагентов. Но, во-первых, такой конструкции страхования договорной ответственности по российскому законодательству в принципе быть не может, поскольку в соответствии с пунктом 2 статьи 932 ГК РФ по договору страхования риска ответственности за нарушение договора может быть застрахован только риск ответственности самого страхователя, а страховая сделка, не соответствующая этому требованию, является ничтожной. На самом деле здесь, как мы полагаем, речь идет об ином виде страхования. Рассмотрим ситуацию более обстоятельно.

Прежде всего, с точки зрения страхового права здесь можно было бы говорить о застрахованном лице, однако надо учитывать, что для страхования договорной ответственности институт застрахованных лиц в силу приведенной нормы не существует.

В соответствии с пунктом 3 статьи 932 ГК РФ выгодоприобретателем по договору страхования ответственности за нарушение договора является лицо, перед которым страхователь несет ответственность за это. Другими словами, Кодекс предусматривает простую договорную связь «страхователь – выгодоприобретатель» как сторон конкретного договора. Абзац 1 (равно как и абзац 9) комментируемой статьи выстраивает более сложную конструкцию договорной ответственности: туроператор заключил договор с турагентом о продаже последним туристских продуктов, созданных туроператором; турагент, в свою очередь, от своего имени заключил договор о продаже соответствующей туристической услуги туристу или иному заказчику. Конечный потребитель, который не состоит с туроператором-страхователем в договорных отношениях, признается выгодоприобретателем.

Если рассматривать турагента как посредника, то особых проблем не возникает. Единственная сложность в том, что формально договорных отношений между выгодоприобретателем и страхователем нет, так как турагент заключает договор с потребителем от своего имени, а не от имени туроператора. Судя по определению указанных субъектов туристской деятельности, данному в абзаце 15 статьи 1 Федерального закона «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон об основах туристской деятельности), турагент – скорее, продавец туристского продукта, а не посредник, поскольку под турагентской деятельностью понимается деятельность по продвижению и реализации туристского продукта. Эта деятельность от туроператорской деятельности отличается только тем, что туроператор, кроме того, занимается еще и формированием туристского продукта (абзац 14 ст. 1). Указание в комментируемом абзаце на то обстоятельство, что турагент заключает договоры со своими клиентами по поручению туроператора, не может не вызывать вопросов.

Договор поручения в соответствии с пунктом 1 статьи 971 ГК РФ имеет своим предметом выполнение поверенным от имени и за счет доверителя определенных юридических действий. Между тем турагент не выполняет подобных поручений, а лишь продвигает и продает предоставленный ему туроператором туристский продукт. Таким образом, турагент – это хозяйствующий субъект, который заключает самостоятельный договор с туристом или иным заказчиком туристических услуг. Поэтому, как мы считаем, Закон об основах туристской деятельности наряду со страхованием договорной ответственности туроператора ввел и страхование его ответственности за качество произведенной продукции. Такой вид страхования уже достаточно хорошо известен в мире и в нашей стране, и он указан даже в качестве самостоятельного вида страхования в подпункте 19 пункта 1 статьи 32.9 Закона РФ «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее – Закон об организации страхового дела) – страхование гражданской ответственности за причинение вреда вследствие недостатков товаров, работ, услуг. Следовательно, получается, что для занятия страхованием ответственности туроператоров необходимо иметь, как минимум, две лицензии – на страхование договорной ответственности и гражданской ответственности за причинение вреда вследствие недостатков товаров, работ, услуг.

Учитывая попытки многих страховщиков обосновать возможность страхования ответственности участников конкретных секторов рынка, где страхование договорной ответственности не разрешено (перевозчики, экспедиторы и т. д.), тем, что страхуется не договорная, а деликтная ответственность, поскольку причинение убытков в рамках конкретных договорных отношений можно рассматривать как разновидность причинения вреда, следует подчеркнуть, что страхование ответственности турагентов нельзя квалифицировать как страхование гражданской ответственности за причинение вреда другим лицам. Здесь, как совершенно справедливо отмечает Ю.Б. Фогельсон, различные юридические основания возникновения ответственности – договорная ответственность наступает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств в рамках договора, а ответственность за причинение вреда – вне договорных отношений³. Добавим, что такое деление видов ответственности не только носит доктринальный характер – оно фактически введено применительно к сфере страхования нормами статьи 932 ГК РФ. Обходить же прямой запрет законодателя путем теоретических построений, по нашему мнению, нельзя.

Сложно согласиться с позицией А.П. Лебединова, который, критикуя точку зрения Ю.Б. Фогельсона, пишет: «Обратите внимание на то, что сравниваются в одном случае причина всего последующего (неисполнение обязательства), а в другом случае – само следствие (причинение вреда). А сравнивать вообще-то надлежит либо причину с причиной, либо следствие – со следствием»⁴. Следствие здесь везде одно – наступление гражданско-правовой ответственности. В этом смысле и нарушение договора, и причинение вреда – причины, а точнее, основания возникновения ответственности. Главный же вопрос заключается в том, как возникла ответственность: в рамках договорных отношений или вне договора.

Абзац 1 комментируемой статьи определяет договор страхования ответственности туроператора в качестве способа обеспечения надлежащего исполнения туроператором обязательств по всем договорам о реализации туристского продукта, заключаемым с туристами и (или) иными заказчиками непосредственно туроператором либо по его поручению турагентами. Между тем вопрос о возможности использования страхования в качестве способа обеспечения договорных обязательств носит дискуссионный характер.

Отдельные специалисты указывают, что страховые договоры не могут выполнять функцию обеспечения исполнения обязательств, так как способы обеспечения приведены в пункте 1 статьи 329 ГК РФ, но там названы лишь неустойка, залог, удержание имущества должника, поручительство, банковская гарантия, задаток⁵. Кроме того, меры по обеспечению исполнения обязательств должны стимулировать должника исполнить обещанное надлежащим образом, а страхование, фактически снимая с должника возможные негативные финансовые последствия нарушения им договорных обязательств, напротив, способно только уменьшить степень ответственности участников гражданского оборота за принятые на себя обязательства.

Действительно, ряд авторов подчеркивают, что главное предназначение исследуемого института гражданского права – мотивация к добросовестному исполнению обязательств.

Так, известный русский юрист XIX века Д.И. Мейер, рассматривая меры обеспечения договоров, писал, что «юридический быт создает искусственные приемы для доставления обязательственному праву той твердости, которой недостает ему по существу»⁶. Выдающийся советский цивилист И.Б. Новицкий указывал: «Обеспечение договора в советском праве служит прежде всего средством стимулировать строгое соблюдение договорной дисциплины…»⁷. М.И. Брагинский подчеркивает, что основное значение способов обеспечения состоит в том, что «к главному обязательству (передать вещь, выполнить работу, оказать услуги) присоединяется дополнительное обязательство. Оно вступает в действие, когда должник нарушает главное обязательство»⁸. Е.А. Макарова отмечает, что «традиционно основное назначение данного института связано с заинтересованностью кредитора в стимулировании должника к надлежащему исполнению своей обязанности, с целью предотвращения или уменьшения неблагоприятных последствий»⁹. Т.А. Фаддеева считает, что суть способов обеспечения исполнения обязательств состоит «в возложении на должника дополнительных обременений на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, либо в привлечении к исполнению обязательства наряду с должником третьих лиц, как это происходит, например, при поручительстве, либо в резервировании имущества, за счет которого может быть достигнуто исполнение обязательства (задаток, залог), либо в выдаче обязательства уполномоченными на то органами по уплате определенной денежной суммы (банковская гарантия)»¹⁰.

Вторая концепция исходит из того, что обеспечение обязательств преследует сразу две цели: предотвращение нарушений договорных обязательств и уменьшение отрицательных имущественных последствий от такого противоправного поведения должника. Например, В.В. Витрянский пишет: «В целях предотвращения либо уменьшения размера негативных последствий, которые могут наступить в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своего обязательства, такое обязательство может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных ГК РФ (ст. 329)»¹¹.

В то же время более углубленное исследование правовой природы отдельных способов обеспечения обязательств и их проявления в конкретных ситуациях заставляют несколько иначе взглянуть на основную цель существования обеспечительных мер. Например, А.Г. Карапетов совершенно справедливо указывает, что «поручительство и банковская гарантия не стимулируют должника к исполнению, а направлены на получение кредитором причитающегося исполнения от третьих лиц, то есть на погашение долга, но не первоначальным должником»¹². В самом деле, с финансовой точки зрения для должника потери, связанные с исполнением основного долга или с последующим удовлетворением регрессных требований поручителя или гаранта, идентичны. Единственное, чем он действительно рискует, так это своим имиджем перед теми, кто поручился за него либо выдал гарантию его кредитору.

А.Г. Карапетов также обоснованно подчеркивает, что и «стимулирующая роль залога крайне незначительна и просматривается лишь в том, что должник может бояться потерять заложенное имущество или существенно проиграть из-за низкой стоимости его реализации»¹³. При этом и неустойка далеко не всегда стимулирует должника к исполнению обязательства. Так, если, по прогнозам, его затраты на исполнение обязательства явно превысят заранее согласованный размер неустойки, то она очевидно перестает мотивировать должника к выполнению договора.

А.Г. Карапетов предложил рассматривать обеспечение исполнения обязательств с иной стороны, а именно как способ обеспечения прав кредитора¹⁴. Делает акцент на этом обстоятельстве и Д.А. Гришин: «Обеспечение исполнения обязательств – это совокупность таких мер, которые заранее принимаются сторонами или предписываются законодателем… в целях обеспечения восстановления имущественных интересов кредитора на случай предполагаемого нарушения (неисполнения или ненадлежащего исполнения) обязательств контрагентом, предотвращения либо уменьшения размера возможных для него вследствие этого негативных последствий»¹⁵.

Полагаем, что такой подход, выделяющий в качестве основного предназначения института обеспечения обязательств защиту прав и охраняемых интересов кредитора путем возложения на должника дополнительных материальных обременений, является более рациональным и в большей степени соответствует действительной цели и природе обеспечения обязательств в их современной интерпретации. Тогда и страхование, которое по своей экономической сути во многом схоже с поручительством и банковской гарантией, вполне вписывается в институт обеспечения исполнения обязательств. Оно также, в первую очередь, нацелено на защиту имущественных интересов кредитора и, во вторую, налагает на должника некоторое дополнительное обязательство по уплате страховой премии.

Необходимо сказать, что и сторонники первой концепции института обеспечения обязательств приходят к выводу, что «способы, обеспечивающие исполнение обязательств, устанавливаются в интересах кредитора»¹⁶.

Важно подчеркнуть, что, пожалуй, впервые такая концепция закреплена на законодательном уровне – абзац 2 комментируемой статьи прямо гласит, что в случае возникновения обстоятельств, указанных в статье 17.4 комментируемого законодательного акта, финансовое обеспечение, в том числе, естественно, и страхование договорных обязательств туроператоров, должно гарантировать каждому туристу или иному заказчику, заключившему договор о реализации туристского продукта, возврат уплаченной цены тура, а также возмещение реального ущерба, возникшего в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором обязательств по договору о реализации туристского продукта.

Следует также иметь в виду, что в пункте 1 статьи 329 ГК РФ дан открытый перечень способов обеспечения исполнения обязательств. Там, в частности, указано, что могут быть и другие способы, предусмотренные законом или договором. В рассматриваемом случае мы как раз и имеем прямое указание закона на страхование как способ обеспечения обязательств.

Необходимо обратить внимание на еще одно важное обстоятельство. Применение законодателем одновременно соединительного и разделительного союзов «и» и «или» при указании субъектов соответствующего права требования говорит о том, что в одном договоре страхования может быть сразу множество выгодоприобретателей: турист и иной заказчик туристических услуг, несколько туристов, несколько туристов и иных заказчиков. Заметим, что последующие статьи комментируемого законодательного акта также подтверждают возможность такой конструкции договора страхования ответственности туроператоров.

Абзацы 2–4 комментируемой статьи определяют фактически объем страхового покрытия по договорам страхования ответственности туроператоров.

В первую очередь, необходимо отметить, что законодатель в части собственно договорной ответственности ограничил размер страховой выплаты только реальным ущербом, то есть теми расходами, которые лицо, чье право нарушено, понесло или непременно должно будет понести для восстановления нарушенного права (п. 2 ст. 15 ГК РФ). Безусловно, что повреждение или утрата имущества в рамках страхования ответственности возмещаться не может. Не подлежит возмещению также упущенная выгода. Другими словами, законодатель здесь отошел в рамках страхования договорной ответственности туроператоров от принципа полного возмещения убытков, характерного для гражданско-правовых отношений¹⁷.

В то же время, предусмотрев обязанность страховщика при наступлении страхового случая возмещать цену тура, законодатель создал проблему, которую не так легко разрешить. Эта проблема, по нашему мнению, порождает два вопроса:

1) относится ли обязанность должника по возврату основного долга по договору об оказании туристических услуг к институту договорной ответственности или нет?

2) является ли страхование в этой части страхованием именно договорной ответственности, или мы имеем здесь иной вид страхования?

Что касается первого вопроса, то он давно служит предметом исследования теории гражданского права.

Ныне действующее гражданское законодательство четко различает обязанность по исполнению основного долга и гражданско-правовую ответственность. В пункте 1 статьи 396 ГК РФ закреплено правило о том, что уплата неустойки и возмещение убытков, то есть применение мер гражданско-правовой ответственности, в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором.

В советский период в гражданском праве была выдвинута теория, согласно которой любые меры принудительного исполнения обязательства рассматривались как гражданско-правовая ответственность¹⁸. С этим, безусловно, сложно согласиться, так как подобный подход ведет к размыванию самого понятия ответственности, к смешению обязанности по исполнению основного долга с санкциями за ее нарушение.

По нашему мнению, существенно ближе к истине иные теории, которые трактуют ответственность как дополнительное обременение для неисправного должника. Так, О.С. Иоффе в свое время подчеркивал, что «гражданско-правовая ответственность есть санкция за правонарушение, вызывающая для правонарушителя отрицательные последствия в виде лишения субъективных гражданских прав либо возложения новых или дополнительных гражданско-правовых обязанностей»¹⁹.

Н.Д. Егоров также отмечает такое отличие гражданско-правовой ответственности, как дополнительное обременение для правонарушителя²⁰. О необходимости четкого разграничения тех обязанностей, которые следуют из договора как реализация стороной своей части договорных условий, и тех, которые возникают в качестве меры ответственности за нарушение договора, пишет и А.Г. Карапетов²¹.

Такой подход характерен в целом и для судебной практики. Например, Президиум Высшего арбитражного суда РФ в своем постановлении от 23 февраля 1999 г. № 5033/98 указал: «Принуждение к исполнению обязательства в натуре является самостоятельным способом защиты гражданских прав, применяемым с целью реального исполнения должником своего обязательства... Статья 396 ГК РФ определяет соотношение ответственности (убытки и неустойка) и исполнения обязательства в натуре, а не относит реальное исполнение обязательства к числу мер гражданско-правовой ответственности».

Следует подчеркнуть, что и в статье 12 ГК РФ эти способы защиты нарушенного субъективного права приведены независимо друг от друга (см. абзацы 7, 8, 9).

Таким образом, основной долг в абсолютном большинстве случаев нельзя смешивать с договорной ответственностью.

В цивилистике существуют различные подходы к определению правовой природы суммы основного долга. Так, пункт 2 статьи 405 ГК РФ устанавливает, что, если в случае просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков. В этой связи отдельные специалисты и суды считают, что сумма аванса, уплаченного по прекращенному договору, входит в состав убытков. Подобная позиция была занята, например, арбитражным судом в деле по иску ЗАО к ООО о возврате уплаченного по договору аванса и процентов за пользование чужими денежными средствами. В судебном заседании было установлено, что ответчик нарушил сроки исполнения работ и условия их сдачи истцу. В этой связи суд признал правомерным отказ истца от принятия исполнения по договору, так как вследствие просрочки должника оно утратило для ЗАО интерес. Сославшись на норму пункта 2 статьи 405 ГК РФ, суд сделал вывод, что сумма аванса, уплаченного истцом ответчику, представляет собой убытки истца²².

Ряд авторов иначе определяют правовую природу обязательства по возврату аванса. Например, Ю.Б. Фогельсон подчеркивает: «Однако при ненадлежащем исполнении обязательства неисполненное не входит в состав убытков и исполнение самого обязательства не входит в состав ответственности»²³. Д.А. Гришин констатирует: «Исполнение обязательства в натуре (по истечении срока исполнения) не является мерой гражданско-правовой ответственности, фактически представляя собой лишь запоздалое исполнение, не влекущее для должника каких-либо дополнительных обязательств, замену существующего обязательства новым или иное имущественное обременение»²⁴.

Наиболее интересный подход в части определения правовой природы возврата аванса стал вырабатываться в последнее время. Так, С. Сарбаш пишет: «Требование о возврате предварительной оплаты по существу является следствием правомерного отказа от договора, что можно квалифицировать как отпадение правового основания для удержания продавцом суммы предоплаты»²⁵. Такую же позицию занимает и О.В. Савенкова, которая считает, что «данная сумма убытком не является, она должна квалифицироваться в качестве неосновательного обогащения, поскольку должник после отказа кредитора от исполнения, то есть расторжения договора, пользуется ею без основания (предоставления встречного исполнения) и в силу статьи 1103 ГК РФ обязан ее вернуть»²⁶.

С такой квалификацией, конечно, следует согласиться. После отказа от договора уплаченный на его основании аванс на самом деле становится неосновательным обогащением для его получателя.

Если говорить о правовой природе страхования риска невозврата страхователем уплаченной ему цены договора об оказании туристических услуг, то здесь, как мы считаем, при наличии у туроператора финансовой возможности исполнения обязанности по возврату уплаченной ему стоимости тура страхуются финансовые риски туриста или иного заказчика туристского продукта, а не договорная ответственность туроператора. Если же туроператор стал банкротом, то есть в отношении него арбитражным судом открыто конкурсное производство, и у него отсутствуют активы для погашения этого долга, то тогда, как представляется, уже есть основания квалифицировать его основной долг именно как убытки выгодоприобретателя, вызванные неисполнением договора страхователем. Подчеркнем, что это важно главным образом именно с точки зрения страховых отношений: может ли соответствующий риск покрываться в рамках договора страхования ответственности за нарушение или нет. О том, что аванс может преобразовываться в убытки, на наш взгляд, свидетельствуют и норма пункта 2 статьи 405 ГК РФ (где, как указывалось, ни слова не говорится о возврате аванса, а говорится исключительно о возмещении убытков), а также подход законодательства о бухгалтерском учете, согласно положениям которого безнадежная дебиторская задолженность трансформируется в убытки.

Поэтому, как мы полагаем, в договорах страхования ответственности туроператоров как часть страхования именно договорной ответственности должны отдельно указываться риски невозврата стоимости тура (экскурсии) в случае банкротства туроператора.

Иначе обстоит дело в отношении страхования возврата стоимости тура турагентом. Поскольку между страхователем-туроператором и потребителем разработанного им туристского продукта договорных отношений нет, то здесь договорной ответственности не может быть в принципе. Фактически туроператор по прямому предписанию закона страхует финансовый риск туриста или иного заказчика туристского продукта за невозврат уплаченной турагенту стоимости тура. Другими словами, мы имеем уже четвертый предмет договора и четвертый объект страхования.

Таким образом, по договору страхования ответственности туроператоров на самом деле страхуются:

• ответственность туроператора за неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств по до- говору о реализации туристского продукта, включая риск невозврата стоимости тура в случае банкротства или просто финансовой несостоятельности туроператора;
• гражданская ответственность туроператора за качество разработанного им туристского продукта;
• финансовый риск туриста или иного заказчика туристского продукта на случай невозврата туроператором оплаченной стоимости тура при отсутствии у туроператора признаков финансовой несостоятельности и факта его банкротства;
• финансовый риск потребителя туристского продукта на случай невозврата турагентом оплаченной ему стоимости тура.

В абзацах 5–6 комментируемой статьи законодателем дано определение понятия реального ущерба для целей настоящего закона. Прежде всего это расходы по эвакуации, под которыми понимаются не включенные в общую цену туристского продукта расходы по перевозке, размещению, а равно иные расходы по эвакуации. Все соответствующие расходы должны быть необходимыми и находиться в причинно-следственной связи с допущенным туроператором нарушением договорного обязательства о реализации туристского продукта. При этом в состав реального ущерба, понесенного туристом и (или) иным заказчиком, не включаются расходы, произведенные туристом в стране (месте) временного пребывания по собственному усмотрению и не обусловленные договором о реализации туристского продукта. Скажем, если турист, пусть и по маршруту эвакуации, решил осмотреть какие-то достопримечательности или задержаться без особой необходимости на какое-то время, то такие расходы уже не образуют реального ущерба, связанного с неисполнением или ненадлежащим исполнением туроператором договора.

На практике нередко возникают сложности с определением размера необходимых расходов для восстановления нарушенного права. Общим принципом определения размера убытков является рыночная цена соответствующих товаров, услуг или работ. Еще выдающийся римский юрист Павел указывал, что «цены вещей не определяются ни чувствами и ни пользой отдельных людей, но оценкой общества… насколько вещи имеют ценность для всех»²⁷. Известный русский юрист позапрошлого века Д.И. Мейер отмечал: «Мера вознаграждения обыкновенно определяется по соображению рыночной цены»²⁸. О.В. Савенкова по этому поводу пишет: «Исходя из принципа, согласно которому компенсация должна поставить сторону в экономическое положение, в котором она оказалась бы, если бы не было вредоносного действия, следует признать, что имеется в виду рыночная стоимость утраченного имущества»²⁹.

Так, если турист, не получивший места в гостинице, где должен был поселиться в соответствии с условиями договора, намерен вернуться на родину, а при этом, скажем, имеются только билеты в бизнес-класс, которые существенно дороже билетов эконом-класса, предусмотренных путевкой, он вынужден приобрети именно их. По нашему мнению, расходы на восстановление нарушенных прав не должны жестко ограничиваться размерами расходов, которые данное лицо произвело бы при обычном течении дел. В то же время, если были в продаже и билеты эконом-класса, а турист выбрал бизнес-класс, то разницу в цене страховщик, по нашему мнению, возмещать не должен. Точно так же нельзя требовать, чтобы турист, вынужденный поселиться в другой гостинице, где цены выше, непременно выбрал бы номер более низкого уровня, чем должен был получить, дабы не выйти за пределы стоимости проживания в гостинице, заложенные в путевке.

На наш взгляд, есть одно исключение из общего правила о расчете размера ущерба на основе рыночной цены. Если, скажем, хозяин единственного отеля, где имеются свободные места, решит воспользоваться тем, что многие туристы не сумели получить номера в соседнем отеле, и резко поднимет цены, то представляется, что страховщик обязан будет возместить ущерб, определенный на основании подобных «эксклюзивных» цен.

Еще один аспект проблемы связан с вопросом о том, входят ли в состав реального ущерба расходы, которые выгодоприобретатель понес в связи с нарушением публичных обязанностей. Например, вследствие того, что туроператор или турагент не проинструктировал его об особенностях таможенного законодательства страны временного пребывания, он вынужден был уплатить таможенные сборы за ввоз на ее территорию определенного имущества в объеме, превышающем допустимый. Судебная практика пока не распространяет понятие «убытки» на расходы кредитора в сфере публичных отношений, указывая, что статья 15 ГК РФ не регулирует административные отношения³⁰. В то же время в доктрине гражданского права начинает формироваться, как мы считаем, более правильный подход, согласно которому любые материальные потери кредитора, связанные с нарушением договора должником, должны рассматриваться как убытки, подлежащие возмещению в соответствии со статьей 15 ГК РФ. Так, О.В. Савенкова отмечает: «Если экономическое понимание убытков – это уменьшение имущества, а юридическое – в результате противоправного нарушения права, то обе эти характеристики убытков мы наблюдаем в случае уплаты штрафа за нарушение кредитором публичной обязанности вследствие действий должника»³¹.

Вызывает сомнения существо абзаца 7 комментируемой статьи. Согласно ему любые суммы, предоставление которых туристу и (или) иному заказчику гарантируется финансовым обеспечением, в том числе по договору страхования ответственности туроператора, должны использоваться исключительно для удовлетворения требований туриста и (или) иного заказчика о страховой выплате.

Во-первых, не ясно, кому именно адресована указанная норма – страхователю, страховщику или выгодоприобретателю – потребителю туристических услуг.

Выгодоприобретатель, судя по всему, отпадает, так как соответствующие суммы должны сохраняться как раз для удовлетворения его требований. Если речь идет о страхователе-туроператоре, то в абсолютном большинстве случаев сумма страхового возмещения ему и не должна попадать, так как выплаты должны производиться лицу, которое понесло убытки вследствие нарушения туроператором или турагентом договора о предоставлении туристических услуг. В принципе, указанные средства могут быть перечислены страховщиком туроператору лишь в случае, когда тот добровольно или по решению суда сам возместит туристу или иному заказчику туристических услуг причиненные неисполнением этого договора убытки. Но в такой ситуации совершенно абсурдно требовать сохранения полученного от страховщика страхового возмещения для целей, которые уже реализованы.

Остается страховщик. Но у страховщика нет обособленных резервов, кроме резервов по договорам обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств, и нет обособленных активов. Получается, что, пусть в очень некорректной форме, законодатель фактически обязывает страховые организации, занимающиеся страхованием ответственности туроператоров, создать совершенно особый резерв по таким договорам, выведя активы, обеспечивающие его, в особую разновидность активов (они могут быть израсходованы только на страховые выплаты по соответствующим договорам). Стало быть, законодатель вместо внесения соответствующих дополнений в Закон об организации страхового дела решил этот вопрос в отраслевом законе, имеющем к страхованию лишь опосредованное отношение. Такой подход вряд ли можно признать правильным. Основополагающим в области страховой деятельности с точки зрения публичных отношений все-таки является именно Закон об организации страхового дела. По нашему мнению, решение частных вопросов в иных законодательных актах может привести лишь в утрате системности в урегулировании организации страхового дела. Так и здесь, требование комментируемого абзаца не может быть реализовано без внесения соответствующих изменений в Правила формирования страховых резервов по страхованию иному, чем страхование жизни, утвержденные приказом Минфина РФ от 11 июня 2002 г. № 51н (в редакции приказов Минфина РФ от 23 июня 2003 г. № 54н и от 14 января 2005 г. № 2н). Между тем есть очень серьезные сомнения в том, что страховой регулятор сделает это без внесения необходимых дополнений в Закон об организации страхового дела. Положения абзаца 8 настоящей статьи устанавливают, что страховщиком по договору страхования ответственности туроператора может быть только страховая организация, зарегистрированная на территории Российской Федерации и имеющая право осуществлять страхование гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору. Это означает, что такие риски не могут страховать иностранные страховые организации. Что касается права на осуществление страхования рисков подобного рода, то здесь существует некая юридическая неопределенность.

Дело в том, что статья 32.9 Закона об организации страхового дела в целях лицензирования страховой деятельности предусматривает лишь такой вид страхования, как страхование договорной ответственности (подп. 21 п. 1), безотносительно к виду соответствующих договоров. Поэтому по формальным основаниям для занятия страхованием ответственности туроператоров не требуется получения страховщиком какой-либо специальной лицензии, не нужно также согласовывать с органом страхового надзора соответствующие стандартные правила страхования. В то же время Федеральная служба страхового надзора (ФССН) недавно приняла волевое решение не выдавать лицензии на страхование просто договорной ответственности, потому что для страхования ответственности по каждому отдельному виду гражданско-правовых договоров характерен свой особый режим, имеющий существенные особенности по сравнению с усредненным подходом. Кроме того, соответствующие государственные органы, надзирающие за определенными сферами деятельности (контролирующие их) рекомендуют принимать услуги страхования ответственности от страховщиков, согласовавших специальные правила страхования ответственности по конкретным видам договоров. Так, в частности, сейчас заказчики по государственным (муниципальным) контрактам принимают во внимание лишь договоры страхования, заключенные со страховщиками, имеющими согласованные с ФССН правила страхования ответственности именно по государственным и муниципальным контрактам. То же самое имеет место в сфере туристического бизнеса.

На наш взгляд, следует внести в Закон об организации страхового дела специальную норму, закрепляющую необходимость обязательного согласования с органом страхового надзора стандартных правил страхования ответственности за нарушение конкретных видов договоров, отражающих специфику соответствующих договорных отношений.

Абзац 10 комментируемой статьи носит более чем спорный характер – в нем содержится запрет на расторжение договора страхования ответственности туроператоров. Нужно полагать, что под расторжением законодатель здесь понимает досрочное прекращение страхового договора по волеизъявлению его участников. Если рассматривать расторжение как синоним понятия «досрочное прекращение», мы получим очевидно абсурдный результат. Скажем, туроператор прекратил свою предпринимательскую деятельность, но оказывается, что договор страхования должен действовать даже после того, как отпала сама возможность наступления страховых случаев по нему. Такое положение вещей прямо противоречит не только норме пункта 1 статьи 958 ГК РФ, но и сути страхования – страховой договор существует, а риски, от которых он призван защищать, отсутствуют. Подобный договор ничтожен, поскольку согласно части 2 пункта 1 статьи 9 Закона об организации страхового дела страховой риск должен обладать признаками случайности и вероятности. В данной же ситуации признак вероятности отсутствует, так как страхового случая не может произойти никогда.

Даже если понимать термин «расторжение» как досрочное прекращение страхового договора по волеизъявлению одного или обоих его участников, то и тогда далеко не все так просто. Как известно, пункт 2 статьи 958 ГК РФ предоставляет страхователю право отказаться от договора страхования в любое время. Таким образом, комментируемая норма очевидно противоречит положениям ГК РФ и существенно ограничивает права страхователя. Возможно ли такое положение вещей?

Видимо, авторы комментируемого законодательного акта исходили из того, что отраслевой закон включает в себя специальные правовые нормы, тогда как ГК РФ содержит общие нормы. В силу одного из общепризнанных правил юридической техники специальная норма имеет приоритет перед общей нормой применительно к урегулированным ею отношениям. Необходимо принять во внимание, что подход авторов комментируемого законодательного акта соответствует и еще одному из общепризнанных правил юридической техники, которое отдает приоритет одноуровневым законам, принятым позднее. Действительно, если бы не было выработано это правило, то право вообще не могло бы развиваться, так как ни один новый закон не мог бы противоречить уже существующему законодательному акту.

Но с таким подходом никак нельзя согласиться. В настоящее время именно глава 48 «Страхование» ГК РФ является базовым законом, регулирующим договоры страхования³². Это утверждение основано как на доктринальном подходе к оценке значения ГК РФ, который многие ученые называют «экономической конституцией страны»³³, так и на сугубо юридических доводах. Во-первых, Кодекс разрабатывался на основе концепции исчерпывающего регулирования его нормами упомянутых в нем гражданско-правовых договоров, включая страховой. Регулирование конкретных договоров в специальных законах допускается, если это прямо установлено самим Кодексом. Во-вторых, в пункте 2 статьи 3 ГК РФ закреплено правило, согласно которому нормы гражданского права, содержащиеся в иных законах, должны соответствовать положениям Кодекса. Исключения из этого правила возможны только в случаях, когда ГК РФ отдает приоритет другому законодательному акту (см., например, ст. 970).

Мы полагаем, что неправильно ставить неписаное правило профессиональной деятельности выше императивной нормы закона. К тому же такой подход способен привести к ревизии принципов и норм ГК РФ через принятие новых отраслевых законов или внесение изменений в уже действующие отраслевые законодательные акты, и в результате мы вместо относительно четкой системы гражданского права, базирующейся на достаточно демократичных принципах ГК РФ, можем получить абсолютную чехарду правовых норм, а Кодекс из «экономической конституции страны» превратится в сборник декларативных положений, которые никто не будет принимать во внимание.

В то же время сказанное приводит к выводу, что нынешний механизм защиты приоритета норм ГК РФ далек от совершенства, если даже законодатель периодически сам подвергает сомнению старшинство правил Кодекса. В этой связи мы считали бы целесообразным введение еще одной ступени в иерархию федеральных законов – основополагающие или основные федеральные законы, к которым могли бы быть отнесены, помимо ГК РФ, УК РФ, КоАП РФ, Бюджетный кодекс РФ, НК РФ, Земельный кодекс РФ и т. д. Иерархия законов могла бы тогда выглядеть так: Конституция РФ, конституционные федеральные законы, основополагающие (основные, системообразующие) федеральные законы, федеральные законы. В этом случае положения федеральных законов уже не могли бы ни при каких обстоятельствах противоречить нормам законов, стоящих выше в иерархии.

Таким образом, необходимо сделать вывод о том, что указанный абзац комментируемой статьи не имеет правовой силы и не должен применяться на практике. Поэтому страхователь в любое время может отказаться от страхового договора.

Точно так же недопустимо запрещать сторонам гражданско-правовой сделки своим соглашением прекратить ее действие – такое их право является неотъемлемым элементом основополагающего принципа гражданского права – принципа свободы договора. Государство не может связывать договорными отношениями участников гражданского оборота насильно, потому что они действуют своей волей и в своем интересе.

В обязательных видах страхования обязательность страхования обеспечивается не тем, что участникам, подчеркнем, добровольно вступившим в договорные отношения, запрещается в дальнейшем их прекратить до срока, а тем, что после этого страхователь обязан незамедлительно заключить новый договор страхования с другим страховщиком.

Пытаясь запретить страхователю прекратить отношения с конкретным страховщиком, государство тем самым фактически берет на себя ответственность за качество страховой услуги, за выполнение страховщиком принятых на себя обязательств, но при этом отсутствует какой-либо механизм реализации такой ответственности государства. Что произойдет, если страховщик просто прекратит свою деятельность, как это подчас бывает, у него будет отозвана лицензия или он станет банкротом? При том, что страхователь заранее имел соответствующую тревожную информацию и мог успеть, расторгнув страховой договор с этим страховщиком, заключить договор страхования с другой, надежной страховой организацией.

Мы считаем, что подобные попытки законодателя по ограничению гражданских прав не только недопустимы в правовом государстве, но и опасны, так как способны выхолостить ту цель, которую законодатель преследовал, принимая соответствующие измнения в комментируемый законодательный акт.

Абзац 11 устанавливает, что в договоре страхования ответственности туроператора должно содержаться условие, предусматривающее право туриста и (или) иного заказчика, заключивших договор о реализации туристского продукта с турагентом, при наступлении обстоятельств, предусмотренных статьей 17.4 настоящего закона, обратиться к страховщику с письменным требованием о выплате страхового возмещения по договору страхования ответственности туроператора (если в соответствии с договором, заключенным между туроператором и турагентом, турагенту поручается от своего имени реализовывать туристский продукт, сформированный туроператором).

Это положение перекликается с нормой первого абзаца, который был прокомментировать выше. Условие договора страхования, о необходимости включения которого говорит комментируемый абзац, представляет собой существенное условие страхового договора, так как согласно части 2 пункта 1 статьи 432 ГК РФ условия, которые названы в законе в качестве необходимых для данного вида договоров, имеют статус существенных условий. В настоящее время соответствующее условие закреплено в подпункте 11.6 Правил страхования (стандартных) гражданской ответственности по договору реализации туристского продукта, которые были разработаны под эгидой Всероссийского союза страховщиков и в середине апреля 2007 года согласованы с ФССН. Стороны договора страхования не могут при его заключении, ссылаясь на положения пункта 3 статьи 943 ГК РФ, исключить из указанных стандартных правил это условие, поскольку оно предписано федеральным законом как необходимое для данного вида договоров.

Полагаем, что избранная законодателем конструкция решения указанного вопроса является не самой оптимальной, – намного эффективнее было бы напрямую в законе закрепить соответствующее право выгодоприобретателей.

Абзац 12 комментируемой статьи, установивший, что правила применения договора страхования ответственности туроператора определяются в соответствии с гражданским законодательством с учетом особенностей, предусмотренных настоящим законом, представляет собой еще одну попытку изменить систему гражданского законодательства, отдав приоритет нормам отраслевого закона вопреки общей концепции современного гражданского права и ГК РФ. Еще раз подчеркнем, что договор страхования ответственности туроператоров должен заключаться, действовать и прекращаться строго в соответствии с положениями главы 48 ГК РФ, а предусмотренные настоящим законодательным актом особенности его правового режима могут действовать лишь в том случае, когда они не противоречат положениям Кодекса.

1 См., например: Лебединов А.П. Вопросы страхования риска ответственности за нарушение договора // Юридическая и правовая работа в страховании. 2005. № 4. С. 120.

2 См. об этом также: Лебединов А.П. Указ. соч. С. 119; Голушко Г.К. Страхование договорной ответственности // Юридическая и правовая работа в страховании. 2007. № 2. С. 26–27.

3 См.: Фогельсон Ю.Б. Комментарий к страховому законодательству. М., 2002. С. 129.

4 Лебединов А.П. Указ. соч. С. 117.

5 Такие высказывания, в частности, звучали на круглом столе «Проблемы страхования ответственности по государственным и муниципальным контрактам», который прошел 1 февраля 2007 года в Московском перестраховочном обществе.

6 Мейер Д.И. Русское гражданское право (в 2 ч.). По исправленному и дополненному 8-му изд. 1902. М., 2000. С. 523.

7 Новицкий И.Б. Общее учение об обязательстве. В кн.: Избранные труды по гражданскому праву. В 2 т. Т. II. М., 2006. С. 272.

8 Гражданское право России: Курс лекций. Часть 1 / Под ред. О.Н. Садикова. М., 1996. С. 254.

9 Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации: В 3 т. Т. 1: Комментарий к гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой и А.Ю. Кабалкина. М., 2004. С. 850.

10 Гражданское право: Учебник. Часть 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1995. С. 506.

11 Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 283.

12 Карапетов А.Г. Неустойка как средство защиты прав кредитора в российском и зарубежном праве. М., 2005. С. 63.

13 Там же.

14 Там же. С. 65.

15 Гришин Д.А. Неустойка: теория, практика, законодательство. М., 2005. С. 45.

16 Гражданское право: Учебник. Часть 1. С. 506.

17 См., например: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 103; Рыженков А.В. Компенсационная функция советского гражданского права. Автореф. дис. … канд. юрид. наук. Саратов, 1981. С. 6–7; Комментарий части первой Гражданского кодекса Российской Федерации для предпринимателей. М., 1995. С. 57; Дегтярев С.Л. Возмещение убытков в гражданском и арбитражном процессе. М., 2003. С. 80–81; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Феде- рации. В 3 т. Т. 1: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой / Под ред. Т.Е. Абовой, А.Ю. Кабалкина. С. 60.

18 См., например: Лейст О.Э. Санкции в советском праве. М., 1962; Самощенко И.С., Фархушин М.А. Ответственность по советскому законодательству. М., 1971; Братусь С.Н. Юридическая ответственность и законность. М., 1976, С. 80–90.

19 Иоффе О.С. Общее учение об обязательствах. В кн.: Избранные труды: В 4 т. Т. III: Обязательственное право. СПб., 2004. С. 141.

20 См.: Гражданское право: Учебник. Часть 1 / Под ред. Ю.К. Толстого, А.П. Сергеева. М., 1996. С. 479.

21 См.: Карапетов А.Г. Указ. соч. С. 134.

22 См.: Постановление Федерального арбитражного суда (ФАС) Московского округа от 11 декабря 2001 г. по гражданскому делу № КГ-А40/7098-01.

23 Фогельсон Ю.Б. Указ. соч. С. 127.

24 Гришин Д.А. Указ. соч. С. 114.

25 Сарбаш С. Возврат уплаченного как последствие неисполнения договорного обязательства // Хозяйство и право. 2002. № 6. С. 83.

26 Савенкова О.В. Возмещение убытков в современном гражданском праве. В кн.: Убытки и практика их возмещения: Сборник статей / Отв. ред. М.А. Рожкова. М., 2006. С. 34–35.

27 Цит. по: Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права / Пер. А.Л. Саккети. М., 1956. С. 347.

28 Мейер Д.И. Указ. соч. С. 218.

29 Савенкова О.В. Указ. соч. С. 65.

30 См., например: Постановление ФАС Уральского округа от 3 сентября 1998 г. по гражданскому делу № Ф09-742/98-ГК; Постановление ФАС Центрального округа от 19 апреля 2004 г. по гражданскому делу № А54-814/02-С5(С17).

31 Савенкова О.В. Указ. соч. С. 49.

32 Ю.Б. Фогельсон, например, пишет, что «с принятием нового ГК ситуация изменилась, так как вершиной иерархии в отношении общих вопросов заключения и исполнения договоров страхования стал теперь Гражданский кодекс». (Фогельсон Ю.Б. Комментарий к страховому законодательству. М., 2002. С. 14). В таком же ключе высказываются Л.Н. Клоченко и К.И. Пылов: «Нормы, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ, естественно, имеют приоритет. Поэтому, если какие-либо отношения урегулированы нормами Гражданского кодекса и положениями закона «Об организации страхового дела в РФ», то приоритетом в применении пользуются нормы Гражданского кодекса. Нормы закона «Об организации страхового дела в РФ» применяются лишь в случае, когда они не противоречат нормам Кодекса и в Кодексе нет норм, непосредственно регулирующих данные отношения». (Клоченко Л.Н., Пылов К.И. Основы страхового права: Учеб. пособ. Ярославль, 2002. С. 32).

33 Например, С.С. Алексеев пишет: «По ряду сторон ГК не уступает значению Конституции, конституционным законам и обоснованно назван «экономической конституцией». (Алексеев С.С. Гражданский кодекс. Заметки из истории подготовки проекта. Замечания о содержании Кодекса, его значении и судьбе. В кн.: Гражданский кодекс России. Проблемы. Теория. Практика: Сборник памяти С.А. Хохлова / Отв. ред. А.Л. Маковский. М., 1998. С. 26).