Правовые подходы Пленума ВАС РФ к оспариванию банковских гарантий

Неуказание в гарантии всех условий основного обязательства не является основанием ее оспаривания
Несмотря на принцип независимости банковской гарантии от основного обязательства, закрепленный в ст. 370 ГК РФ, который проявляется в том, что «основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству»1, четкая и однозначная идентификация основного обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана банковская гарантия, является одним из условий действительности последней. Между тем нормы § 6 главы 23 ГК РФ не содержат ответ на вопрос: достаточно ли для действительности банковской гарантии наличия в ней ссылки на обеспечиваемое обязательство, или же в ней должны быть перечислены все условия этого обязательства?
     В этой связи Пленум ВАС РФ разъяснил, что достаточным для определения основного обязательства является указание в банковской гарантии:
          а) должника по обеспечиваемому обязательству (принципала);
          б) суммы, подлежащей уплате гарантом бенефициару при предъявлении последним требования;
          в) отсылки к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо характера обеспеченного гарантией обязательства.
     Простое помещение в текст банковской гарантии реквизитов основного договора (например, «Договор поставки № ___ от “___” ___ ___ г., заключенный между ООО “А” и ООО “Б” на сумму 1 млн руб.»), несмотря на то что они позволяют однозначно идентифицировать этот договор, не является достаточным для действительности банковской гарантии, поскольку большинство договоров являются взаимными, и на каждую из сторон такого договора налагаются определенные обязанности, которые эта сторона должна исполнить в пользу контрагента. Например, по договору поставки основным обязательством поставщика является передача в определенный срок товара покупателю (ст. 506 ГК РФ), а обязательством покупателя — оплата поставляемого товара (п. 1 ст. 516 ГК РФ). Соответственно, в рассматриваемом случае банковская гарантия может обеспечивать обязательства как поставщика (в части уплаты договорных санкций, например при просрочке поставки, либо возмещения убытков), так и покупателя, а потому необходимо также указание лица (поставщика или покупателя), за исполнение обязательств которого дана гарантия (принципала), и суммы, на которую выдана гарантия.
     Например, как следует из судебных актов и текста банковской гарантии, она была выдана покупателю в обеспечение исполнения поставщиком обязательств по поставке товаров по договору поставки, а также по представлению документов в сроки, предусмотренные договором. Поскольку обязанность поставить товары составляет содержание основного обязательства поставщика по договору поставки, суд кассационной инстанции не согласился с утверждением нижестоящих судов о том, что в банковской гарантии не указано обеспечиваемое обязательство.
     Признавая банковскую гарантию ничтожной в силу ее несоответствия требованиям ст. 369 ГК РФ, суды нижестоящих инстанций не учли, что законодательство не содержит ограничений по видам обязательств, которые могут обеспечиваться банковской гарантией. Обеспечиваемое обязательство может иметь любую природу, в том числе представлять собой обязательство поставщика по поставке товаров (постановление ФАС Московского округа от 24.10.2011 по делу № А40-9440/11-31-89).
     Банковская гарантия может обеспечивать и обязательство принципала уплатить кредитору (бенефициару) неустойку за задержку представления указанной гарантии (постановление ФАС Уральского округа от 31.01.2012 № Ф09-8820/11 по делу № А50-10413/11)1. На этом примере наглядно видно, что понятие «основное обязательство», упомянутое в п. 1 ст. 369 ГК РФ, нельзя трактовать как «основную обязанность стороны по договору». «Основное обязательство» является «основным» не само по себе, а в соотношении с банковской гарантией. Поэтому банковская гарантия может обеспечивать как второстепенные обязательства должника (например, застраховать поставляемый товар), так и обязательства, которые по своей природе сами являются обеспечивающими (прежде всего обязательства по уплате неустойки). В этой связи следует признать ошибочной позицию Девятого арбитражного апелляционного суда, который в постановлении от 05.07.2011 № 09АП-14415/2011 по делу № А40-9440/11-31-89 указал, что банковская гарантия по своей правовой природе является способом обеспечения надлежащего исполнения обязательств, который не может служить обеспечением иного вида (способа) обеспечения, в частности обеспечением неустойки.
Действительной будет банковская гарантия, в которой указано, что банк обязуется «уплатить денежные средства в размере лизинговых платежей, подлежащих уплате принципалом бенефициару в период действия настоящей банковской гарантии, но не более чем 206 278 942 рубля, в случае если принципал не выполнит свои обязательства по договору лизинга № ДЛ/09/СГ/1 от 01.12.2009, заключенному между бенефициаром и принципалом» (постановление ФАС Московского округа от 12.12.2011 по делу № А41-16837/11)2. Это дело примечательно еще и тем, что в нем объем обязательств принципала, исполнение которых обеспечивалось гарантом, составлял 20 лизинговых платежей, подлежащих уплате в период действия банковской гарантии. При этом величина каждого из 20 платежей в тексте гарантии упомянута не была — содержалось лишь указание на общую их сумму. В этой связи кассационная инстанция отметила, что гражданское законодательство в силу принципа независимости банковской гарантии, устанавливая обязательность определения пределов обязательства гаранта (ст. 377 ГК РФ), не требует указания в гарантии размера каждой части основного обязательства. Требование ст. 377 ГК РФ в банковской гарантии кассационная инстанция сочла соблюденным, поскольку в гарантии была указана предельная сумма — 206 278 942 руб.
     Гарантия может обеспечивать обязательства должника, вытекающие из соглашения о расторжении договора. В этом случае для ее действительности будет достаточно указания принципала, характера обеспечиваемого обязательства (например, «сумма просроченной задолженности и пени по соглашению о расторжении договора № ___ от “__” ___________ ____ г. при условии, что просрочка выполнения принципалом обязательств составит более 25 рабочих дней») и его размера (см. постановление ФАС Московского округа от 24.11.2011 по делу № А40-8910/11-118-69).
     Обеспечение банковской гарантией части обязательств принципала не свидетельствует о ее ничтожности. В этом случае данная часть обеспечиваемых обязательств должна быть прямо указана в гарантии, например: «Банковская гарантия выдана в обеспечение обязательства принципала по надлежащей поставке оборудования (поставка в срок, согласованный сторонами в п. 3.1 договора поставки от 27.09.2010 № 964, и соответствие оборудования требованиям п. 1.1 и 2.1 договора поставки)». Нарушение названного обязательства (просрочка поставки товара или несоответствие товара технической документации и параметрам поставки) будет являться основанием выплаты гарантом бенефициару соответствующих сумм (см. постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 09.12.2011 по делу № А53-11430/2011).
     Банковская гарантия может обеспечивать и только одно обязательство принципала — обязательство по возврату аванса (см., например, постановления ФАС Московского округа от 24.12.2010 № КГ-А40/16195-10 по делу № А40-25348/10-10-188 и от 24.08.2011 № КГ-А40/5724-11-П по делу № А40-39733/09-24-311).
     Если же в тексте банковской гарантии не конкретизируется, исполнение каких именно обязательств принципала в рамках заключенного договора ею обеспечивается, а также не содержится оговорок об обеспечении гарантией выполнения только части обязательств принципала по договору, очевидно, следует признать, что гарантия обеспечивает выполнение всех обязательств принципала, возникающих из названного в банковской гарантии договора, в котором принципал является стороной.

Основания, по которым гарантия не может быть признана недействительной
Позиция, согласно которой банковская гарантия, имеющая меньший срок действия, чем срок исполнения основного обязательства, не обладает обеспечительной функцией, а потому является недействительной, была закреплена в постановлении Президиума ВАС РФ от 25.11.1997 № 8065/95 (в этом деле срок исполнения заемщиком основного обязательства по возврату кредита наступал 03.06.1995, а срок действия банковской гарантии истекал 02.06.1995, то есть на день раньше). Аналогичные выводы содержались и в постановлении Президиума ВАС РФ от 31.05.2005 № 929/05 по делу № А70-1565/23-2004.
     Данный подход активно применялся арбитражными судами различных инстанций (см., например, определения ВАС РФ от 08.12.2009 № ВАС-11031/09 по делу № А56-34234/2008 и от 04.12.2009 № ВАС-15946/09 по делу № А56-12320/2008; постановление ФАС Северо-Западного округа от 21.08.2009 по делу № А56-12320/2008).
     Его распространение приводило не только к увеличению риска признания банковской гарантии недействительной и, как следствие, к сужению возможности использования банковской гарантии как способа обеспечения обязательств, но и к невозможности применения банковских гарантий для обеспечения обязательств, срок исполнения которых не определен либо определен моментом востребования. Поэтому такая позиция Президиума ВАС РФ вызывала справедливую критику в юридической литературе. Так, Л.А. Новоселова отмечала: «Не следует забывать, что исполнение по основному обязательству может быть в ряде случаев истребовано досрочно; в целом ряде случаев гарантия выдается на более короткий срок, поскольку только на этот срок требуется обеспечение. В конце концов, имеет ли обязательство гаранта обеспечительное значение для бенефициара (кредитора по основному обязательству), должен решать он: если ему выдана гарантия, которая не служит цели обеспечения, то он вправе либо отказаться от нее, либо не прибегать к этому обязательству».
     С принятием комментируемого постановления Пленума ВАС РФ арбитражная практика должна будет пойти по иному пути. Как отмечено в п. 2 названного постановления, ГК РФ не требует, чтобы срок, на который выдана банковская гарантия, был равен сроку исполнения обязательства, которое ею обеспечивается, или превышал его. добавим, что не содержится такого требования и в проекте федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
     Более того, суды вообще не вправе оценивать действительность банковских гарантий только с точки зрения наличия или отсутствия у них обеспечительной функции, так как, выдавая и принимая гарантию, гарант и бенефициар действуют своей волей и в своем интересе, они свободны в установлении своих гражданских прав и обязанностей.
     Пленум ВАС РФ ответил и на вопрос о том, что же обеспечивает банковская гарантия до наступления срока исполнения основного обязательства. По мнению Пленума, в этом случае банковская гарантия обеспечивает иные обязательства, которые могут возникнуть между принципалом и бенефициаром (например, в связи с односторонним отказом от исполнения договора, расторжением договора, которые влекут возникновение у кредитора права требовать возмещения убытков, возврата предварительной платы и т.п.).

Гарантии в форме электронного SWIFT-сообщения являются действительными
В ст. 368 ГК РФ определение банковской гарантии раскрыто через термин «письменное обязательство». С развитием современных телекоммуникационных технологий и активным использованием в международном межбанковском документообороте системы SWIFT3, являющейся оперативной и надежной системой электронного обмена сообщениями, позволяющей отказаться от использования бумажных носителей, на практике возник вопрос о возможности выдачи банковской гарантии посредством SWIFT-сообщения.
     До недавнего времени арбитражная практика отвечала на данный вопрос отрицательно. Так, в одном из дел, рассмотренных ФАС Московского округа (постановление от 05.02.2007 № КГ-А40/13836-06 по делу № А40-20828/06-31-131)1, в контракте на поставку товаров, заключенном между покупателем (принципалом) и поставщиком (бенефициаром), было предусмотрено, что банковская гарантия должна была быть направлена одним из первоклассных банков по выбору принципала посредством системы SWIFT в банк, обслуживающий бенефициара, за пять дней до начала поставки и действовать в течение 60 дней после последней даты поставки.
     Суд апелляционной инстанции отказался признать такую гарантию действительной по тому основанию, что, поскольку банковская гарантия является односторонней сделкой, по смыслу ст. 160 ГК РФ согласие на ее выдачу в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT должно исходить именно от банка-гаранта. Однако банк-гарант стороной договора поставки, в котором была предусмотрена SWIFT-гарантия, не являлся. Из материалов дела и пояснений сторон также не следовало, что бенефициар и банк-гарант заключили какое-либо соглашение между собой об условиях и применимой форме выдачи банковской гарантии.
     Как видно, основным аргументом в пользу недействительности банковской гарантии являлось отсутствие соглашения между гарантом и бенефициаром о выдаче гарантии в электронном виде.
Однако суд кассационной инстанции в этом деле высказался более бескомпромиссно и указал, что из анализа п. 1, 3 и 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1997 № 27 «Обзор практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии» следует вывод о том, что письменное оформление обязательства гаранта перед кредитором в силу требований ст. 368 ГК РФ является обязательным условием действительности гарантии.
     Такой подход вызвал справедливую критику в юридической литературе, поскольку заявление банка-гаранта о недействительности собственной банковской гарантии, выданной именно в форме электронного SWIFT-сообщения, принятого бенефициаром, является очевидным злоупотреблением правом.
     Кроме того, если законодатель устанавливает требование к выполнению письменного документа исключительно на бумажном носителе, а не в электронном виде, то прямо говорит об этом в тексте закона (см., например, ст. 4 Федерального закона от 11.03.1997 № 48-ФЗ «О переводном и простом векселе»).
     Уже после того, как в сети Интернет был опубликован проект комментируемого постановления Пленума ВАС РФ, ФАС Московского округа, надо полагать, исправляя ошибку, допущенную в 2007 г., по другому делу занял диаметрально противоположную позицию. В постановлении ФАС Московского округа от 29.03.2012 по делу № А40-63658/11-25-407 отмечена ошибочность выводов судов нижестоящих инстанций о ничтожности банковской гарантии, которые основаны на том, что банковская гарантия, выданная в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT, не соответствует требованиям действующего российского законодательства о письменной форме сделки, и банк-гарант не давал согласия на выдачу гарантии в электронной форме, с бенефициаром каких-либо соглашений о форме выдачи гарантии не заключал.
     Делая данный вывод, нижестоящие суды, по мнению суда кассационной инстанции, не учли следующего.
     Как следует из текста банковской гарантии, она подчинена положениям Унифицированных правил МТП для платежных гарантий 1992 г. (публикация № 458), прямо предусматривающих возможность выдачи гарантий в электронной форме (п. «d» ст. 2), что является обычаем делового оборота в сфере оказания международных банковских услуг, широко распространенным и в банковской практике Российской Федерации в тех случаях, когда банковская гарантия выдается в пользу иностранного бенефициара.
     Российское законодательство действительно не содержит прямого указания на возможность выдачи банковской гарантии в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT, однако оно также не содержит и прямого запрета на электронную форму совершения такой односторонней сделки, как банковская гарантия, если учитывать, что письменная форма сделки требуется в том числе для того, чтобы однозначно установить, что документ исходит от стороны по договору (п. 2 ст. 434 ГК РФ).
     Материалами дела подтверждено, судом установлено и никем из участвующих в деле лиц документально не опровергнуто, что SWIFT-сообщения, которыми банк-гарант проинформировал бенефициара через банк-корреспондент о выдаче банковской гарантии, об увеличении суммы обязательств по гарантии, о продлении срока действия гарантии, исходили именно от банка-гаранта. Таким образом, вывод судов о том, что банковская гарантия не совершена в письменной форме, не соответствует фактическим обстоятельствам дела, так как гарантия бесспорно исходила от банка-гаранта.
     Пунктом 3 комментируемого постановления Пленума ВАС РФ разъяснено, что ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку. Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, в частности, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT.
     Необходимо также отметить, что проектом федерального закона № 47538-6 предусматривается дополнение ст. 368 ГК РФ нормой п. 2 следующего содержания: «Гарантия может быть выдана в любой письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее источника в порядке, предусмотренном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром». Такая формулировка в случае принятия законопроекта поставит законодательную точку в вопросе о том, может ли банковская гарантия выдаваться в форме электронного документа, в том числе SWIFT-сообщения.

Отсутствие подписи главного бухгалтера не влечет недействительности банковской гарантии
В упомянутом выше постановлении ФАС Московского округа от 05.02.2007 № КГ-А40/13836-06 по делу № А40-20828/06-31-131 вторым основанием, по которому суды признали недействительной гарантию в форме SWIFT-сообщения, являлось отсутствие в ней подписи главного бухгалтера, в чем было усмотрено нарушение абз. 3 п. 3 ст. 7 Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете», согласно которому без подписи главного бухгалтера денежные и расчетные документы, финансовые и кредитные обязательства считаются недействительными и не должны приниматься к исполнению. Следовательно, Пленум ВАС РФ был обязан высказаться и по этой позиции.
     Ранее аналогичный вопрос возникал при обращении векселей. До сих пор многие кредитные организации, несмотря на разъяснения, содержащиеся в п. 4 постановления Пленума ВС РФ № 33, Пленума ВАС РФ № 14 от 04.12.2000 «О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с обращением векселей», выписывают векселя, содержащие в качестве второй подписи подпись главного бухгалтера, хотя он не является органом юридического лица по смыслу п. 1 ст. 53 ГК РФ.
     В п. 4 комментируемого постановления Пленум ВАС РФ развил правовую позицию, изложенную в декабре 2000 г. применительно к обращению векселей.
     В соответствии со ст. 53 ГК РФ юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности через свои органы, действующие в соответствии с законом, иными правовыми актами и учредительными документами. Главный бухгалтер не является органом юридического лица, следовательно, отсутствие подписи главного бухгалтера на документах, составленных юридическим лицом, не свидетельствует об отсутствии воли этого юридического лица на совершение соответствующей сделки, в связи с чем отсутствие подписи главного бухгалтера юридического лица, выдавшего банковскую гарантию, не является основанием для признания гарантии недействительной.
     Необходимо также отметить, что Федеральный закон от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» утрачивает силу с 1 января 2013 г. В новом Федеральном законе от 06.12.2011 № 402-ФЗ «О бухгалтерском учете» норма, аналогичная абз. 3 п. 3 ст. 7 утрачивающего силу закона, отсутствует. Следовательно, формальное противоречие Федерального закона от 21.11.1996 № 129-ФЗ «О бухгалтерском учете» и ст. 53 ГК РФ будет в ближайшем времени устранено самим законодателем.
     Однако чтобы главные бухгалтеры кредитных организаций перестали подписывать векселя и банковские гарантии, не боясь быть обвиненными проверяющими в нарушении положения Банка России от 26.03.2007 № 302-П «О Правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации», аналогичную норму нужно будет исключить из абз. 5 п. 1.4 данного положения.

Выводы
Как видно из изложенного, основная идея, проводимая Пленумом ВАС РФ в комментируемом постановлении, состоит в исключении возможности признания недействительными банковских гарантий по формальным основаниям. Тем самым Пленум ВАС РФ продолжил курс, направленный на «нерушимость» обеспечительных обязательств, взятый им в постановлении от 17.02.2011 № 10 «О некоторых вопросах применения законодательства о залоге»2. В дальнейшем идеи «нерушимости» нашли свое отражение применительно и к третьему из наиболее распространенных в банковской практике обеспечительных обязательств — поручительству.