Залог как способ обеспечения исполнения обязательств заемщика, возникших из договора банковского кредита

Залог — один из эффективных способов обеспечения исполнения обязательств

Стремительный переход к рыночным отношениям, произошедший в России в конце прошлого века, остро поставил проблему надлежащего исполнения хозяйствующими субъектами своих обязательств. Ставшая массовой практика неисполнения договоров в условиях низкой правовой грамотности и отсутствия надлежащей судебной защиты привела на грань банкротства многие предприятия и нанесла значительный ущерб отечественной экономике. Поэтому существенно возрос интерес к различным способам обеспечения исполнения обязательств. Одним из самых надежных был признан залог. Его надежность проявляется в том, что интересы кредитора остаются защищенными несмотря на возможные изменения финансового состояния должника (залогодателя). Кроме того, залог обладает ярко выраженной стимулирующей функцией, так как в большинстве случаев залогодателем является сам должник, заинтересованный в возврате переданного в залог имущества. В тех случаях, когда залогодателем является не должник, а третье лицо, стимулирующая функция залога выражается в том, что кредитор-залогодержатель в лице залогодателя приобретает «союзника», не меньше, чем он сам, заинтересованного в надлежащем исполнении должником основного обязательства.

В современных условиях залог занимает особое место среди способов обеспечения исполнения гражданско-правовых обязательств.

Значение залога как одного из основных способов обеспечения обязательств признается не только в гражданском праве, но и в других отраслях. Так, согласно п. 3 ст. 76 Бюджетного кодекса Российской Федерации способами обеспечения исполнения обязательств по возврату бюджетного кредита могут быть только банковские гарантии, поручительства, залог имущества, в том числе в виде акций, иных ценных бумаг, паев, в размере не менее 100% предоставляемого кредита.

Залог в банковской практике

В банковской практике залог также считается одним из самых распространенных и надежных способов обеспечения возврата выданных кредитов. Юридическая наука, начиная с римского права, прослеживает теснейшую связь между кредитными и залоговыми правоотношениями1. Данный подход нашел свое отражение и в соответствующих нормативных актах.

Так, ст. 33 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» называет залог недвижимого и движимого имущества, в том числе государственных и иных ценных бумаг, в качестве одного из основных способов обеспечения возвратности предоставляемых банками кредитов.

Кредиты Банка России также выдаются под залог ценных бумаг и иных активов, другие способы обеспечения кредитов Банка России (поручительства и банковские гарантии) могут быть использованы только в случаях, установленных решением Совета директоров Банка России (ст. 46, 47 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»).

Более того, Банк России применительно к деятельности кредитных организаций под обеспеченной «ссудой» (кредитом) понимал «ссуду», имеющую обеспечение именно в виде залога (п. 2.5, 2.6.1 Инструкции Банка России от 30.06.97 № 62а «О порядке формирования и использования резерва на возможные потери по ссудам»).

В соответствии с действующим в настоящее время Положением Банка России от 26.03.2004 № 254-П «О порядке формирования кредитными организациями резервов на возможные потери по ссудам, по ссудной и приравненной к ней задолженности» залог также признается одним из основных способов обеспечения.

Предмет залога

Размер резерва на возможные потери по ссудам зависит от того, как классифицирован выданный банком кредит по качеству обеспечения — как обеспеченный, недостаточно обеспеченный или необеспеченный. Поэтому банки должны особенно тщательно подходить к выбору и оценке предмета залога. Не всякое имущество, которое теоретически может быть предметом залога, используется на практике в качестве такового.

Большое значение придается предмету залога и за рубежом. Так, в частности, в английском праве даже классификация способов обеспечения проводится по такому основанию, как предмет, находящийся в центре обеспечительной сделки. В английском банковском праве выделяются следующие способы обеспечения кредита: земля, ценные бумаги, страховые полисы и т.п.2

С принятием ГК РФ и Закона РФ «О залоге» существенно расширился перечень объектов, которые могут выступать предметом залога. Указанные законодательные акты в отличие от ГК РСФСР предусматривают возможность залога имущественных прав (требований). Однако следует отметить, что в ГК РФ отсутствуют специальные нормы, регламентирующие залог прав, а Закон «О залоге» не устанавливает специальной процедуры реализации заложенных прав. Более того, указанный Закон затрудняет залог абсолютных прав. Согласно ст. 55 Закона «О залоге» в договоре о залоге прав наряду с условиями, предусмотренными ст. 10 данного Закона, должно быть указано лицо, которое является должником по отношению к залогодателю. Однако такой подход рассчитан только на относительные правоотношения, так как обладателю абсолютного права (вещ-ного или исключительного) противостоит неопределенный круг обязанных лиц («все третьи лица»), которые должны воздерживаться от неправомерных посягательств на чужое имущество и не препятствовать управомоченным лицам осуществлять их права («обязанности пассивного типа»).

Фактически указанная норма лишает стороны возможности заключить договор залога исключительных прав, что, по нашему мнению, противоречит ст. 336 ГК РФ, не устанавливающей такого ограничения. Между тем согласно ст. 4 Федерального закона «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» «впредь до приведения законов и иных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации, в соответствие с частью первой Кодекса законы и иные правовые акты Российской Федерации, а также Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик и иные акты законодательства Союза ССР, действующие на территории Российской Федерации в пределах и в порядке, предусмотренных Конституцией Российской Федерации, Постановлением Верховного Совета РСФСР от 12 декабря 1991 года “О ратификации Соглашения о создании Содружества Независимых Государств”, Постановлениями Верховного Совета Российской Федерации от 14 июля 1992 года “О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы” и от 3 марта 1993 года “О некоторых вопросах применения законодательства Союза ССР на территории Российской Федерации”, применяются постольку, поскольку они не противоречат части первой Кодекса».

Таким образом, по нашему мнению, ст. 55 Закона «О залоге» в части обязательного указания в договоре о залоге права лица, являющегося должником по отношению к залогодателю, в случае залога абсолютных прав применяться не должна как противоречащая части первой ГК РФ.

Некоторые авторы считают, что «предметом залога … могут быть только обязательственные имущественные права». На наш взгляд, такая позиция не находит подтверждения в действующем законодательстве.

Авторское право как предмет залога

К числу исключительных прав, которые могут быть предметом залога, можно отнести и авторские права. Формула п. 1 ст. 336 ГК РФ не исключает возможности залога исключительных прав на использование объектов авторского и патентного права, на получение вознаграждения за их использование и т.п. Залог указанных прав возможен как отдельно, так и в составе имущественного комплекса3. Однако практическая целесообразность использования указанного предмета залога в качестве обеспечения банковского кредита является спорной.

Правоотношения в сфере авторских прав регулируются Законом РФ от 09.07.93 № 5351-I «Об авторском праве и смежных правах» (далее — Закон об авторском праве) и разделом IV ГК РСФСР в части, не противоречащей данному Закону.

Авторское право распространяется как на обнародованные произведения, так и на необнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной форме (п. 2 ст. 6 Закона об авторском праве), а для возникновения и осуществления авторского права не требуется регистрации произведения, иного специального оформления произведения или соблюдения каких-либо формальностей (п. 1 ст. 9 Закона об авторском праве). Под формальностями понимаются, например: депонирование экземпляров, регистрация, оговорка о сохранении авторского права, нотариальные удостоверения, уплата сборов, изготовление или выпуск в свет экземпляров произведения4. При отсутствии доказательств иного автором произведения считается лицо, указанное в качестве автора на оригинале или экземпляре произведения (п. 2 ст. 9 Закона об авторском праве).

Гражданский кодекс также не обусловливает возникновение авторского права соблюдением каких-либо формальных процедур (подп. 5 п. 1 ст. 8 ГК РФ).

Однако отсутствие формальностей и презумпция авторства могут стать причинами затруднений при определении субъекта и объ-екта авторского права.

Кроме того, указанные в ст. 15 Закона об авторском праве личные неимущественные права автора в отношении его произведения не могут быть предметом залога в силу п. 1 ст. 336 ГК РФ, запрещающего залог требований (прав), неразрывно связанных с личностью кредитора.

В соответствии с п. 1 ст. 16 Закона об авторском праве к имущественным правам автора относятся исключительные права на использование произведения в любой форме и любым способом. Следует отметить, что в указанной норме четко не указаны правомочия субъекта исключительных прав на использование произведения. В этом отношении, на наш взгляд, гораздо удачнее была сформулирована норма п. 2 ст. 135 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик, различающая право на использование произведения и право на вознаграждение за разрешение использовать и использование произведения.

Так как в российском законодательстве не установлен особый порядок реализации заложенных прав, в случае обращения взыскания на предмет залога — авторские права, последние должны быть реализованы с публичных торгов и, таким образом, переданы на возмездной основе лицу, выигравшему эти торги. При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи. При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах (п. 4 ст. 350 ГК РФ).

Однако согласно императивной норме ст. 30 Закона об авторском праве имущественные права могут передаваться только по авторскому договору, за исключением случаев, предусмотренных ст. 18–26 Закона. По- этому залогодатель — обладатель соответствующих авторских прав должен будет заключить с победителем торгов (залогодержателем) договор о передаче имущественных авторских прав. При этом стоимость передаваемых прав будет существенным образом зависеть от следующих факторов:

1) осуществляется ли передача на основе авторского договора о передаче исключительных прав или на основе авторского договора о передаче неисключительных прав (авторский договор о передаче неисключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, передавшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разрешение на использование этого произведения таким же способом);

2) способов использования произведения (конкретных прав, передаваемых по договору);

3) срока и территории, на которые передается право;

4) размера вознаграждения и порядка его определения за каждый способ использования произведения, порядка и сроков его выплаты;

5) предусматривает ли авторский договор возможность передачи соответствующих прав третьим лицам.

Следует отметить, что подобная юридическая конструкция в силу своей громоздкости не может в полной мере защитить интересы залогодержателя. Реализация заложенных имущественных авторских прав зависит от волеизъявления автора, а в случае отсутствия такого волеизъявления — вообще невозможна. Кроме того, в случае смерти автора до момента реализации заложенных прав для залогодержателя возникает существенный риск судебных разбирательств с наследниками автора–залогодателя о принадлежности заложенных авторских прав.

С учетом вышеизложенного залог имущественных авторских прав, по нашему мнению, не может служить на практике надлежащим обеспечением банковского кредита.

Залог денег

Спорным является также вопрос о возможности залога денег.

Многие авторы считают, что денежные средства могут быть предметом залога, поскольку действующее законодательство не содержит запрета на залог данного вида имущества2. Указанная позиция находит свое отражение и в законодательстве стран — членов СНГ. Так, Закон «О залоге» Республики Казахстан выделяет как самостоятельный предмет залога денежные средства (п. 4 ст. 301).

Другая точка зрения заключается в том, что «деньги … не могут быть предметом залога, так как сам смысл залога состоит в удовлетворении требований залогодержателя за счет денежных сумм, вырученных от реализации предмета залога». В Постановлении от 02.07.96 Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ № 7965/95 (п. 3 приложения к Информационному письму ВАС РФ от 15.01.98 № 26 «Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о залоге») пришел к выводу, что предмет залога не может быть определен как «денежные средства, находящиеся на банковском счете».

Вместе с тем деньги полностью отвечают требованиям к предмету залога, изложенным в ст. 336 ГК РФ (не изъяты из оборота, не являются неразрывно связанными с личностью кредитора, их залог не ограничен и не запрещен законом).

Содержащийся в ст. 336 ГК РФ перечень видов имущества, которые не могут быть предметом залога, является исчерпывающим и может быть дополнен только внесением соответствующих изменений в указанную норму. По нашему мнению, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, фактически дополнив этот перечень денежными средствами, находящимися на банковском счете, существенно вышел за пределы своих полномочий.

При этом следует отметить, что Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ представляет собой судебное решение по конкретному делу. И поскольку российская система права является континентальной, а не англосаксонской (прецедентной), судебные решения не признаются источником права и действуют только в отношении конкретных лиц и правоотношений.

Тем не менее позиция Высшего Арбитражного Суда РФ оказывает решающее влияние на судебную практику. Поэтому залогодержатель денежных средств рискует в конфликтной ситуации лишиться судебной защиты своих прав.

На практике банки легко обходят установленное Высшим Арбитражным Судом РФ ограничение, заключая не договоры залога «денежных средств, находящихся на банковском счете», а договоры залога прав (требований), вытекающих из договора банковского счета (вклада). И действительно, ст. 128 ГК РФ относит деньги к вещам, а имущественные права — к иному имуществу, считая деньги и связанные с ними имущественные права различными видами объектов гражданских прав.

Учитывая возможные проблемы с судебной защитой прав залогодержателя, считаем нецелесообразным в настоящее время использовать в банковской практике денежные средства в качестве обеспечения выданного кредита.

К проблеме залога денежных средств близка проблема залога имущественных прав поставщика (исполнителя) по контрактам на поставку продукции, выполнения услуг. Считаем, что залог указанных прав соответствует требованиям действующего законодательства.

Как уже было сказано выше, деньги и имущественные права представляют собой различные объекты гражданских прав. В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.07.96 № 7965/95 (п. 3 приложения к Письму ВАС РФ от 15.01.98 № 26) было указано, что предмет залога не может быть определен как «денежные средства, находящиеся на банковском счете». Однако об имущественных правах в данных судебных актах ничего не говорится. Поэтому неправомерно распространять указанное ограничение на имущественные права.

Кроме того, в ст. 336 ГК РФ прямо указано, что имущественные права (требования) могут быть предметом залога, кроме требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.

Имущественные права по контрактам на поставку продукции, выполнение услуг не связаны с личностью кредитора, их уступка другому лицу законом не запрещена. Поэтому в соответствии с федеральным законодательством они могут быть предметом залога.

Все вышеизложенное позволяет сделать вывод о допустимости использования в банковской практике в качестве обеспечения залога имущественных прав (требований).

Залог ценных бумаг

Своя специфика есть при использовании в качестве предметов залога ценных бумаг, особенно в бездокументарной форме.

Так, в ст. 149 ГК РФ установлено, что операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. Данное положение предусматривает специальную процедуру для сделок с бездокументарными ценными бумагами, чем подтверждает их особенную, отличную от другого имущества (в том числе и от ценных бумаг в «документарной» форме) правовую природу. Формулировка п. 1 ст. 1013 ГК РФ1 позволяет сделать вывод о том, что бездокументарные ценные бумаги не являются вещью, а свидетельствуют о наличии у их обладателя определенного права (требования).

Основной особенностью залога бездокументарных ценных бумаг является необходимость фиксировать право залога в соответствии со ст. 149 ГК РФ и в порядке, предусмотренном договором между залогодателем и депозитарием. Указанная фиксация не является государственной регистрацией, но ее отсутствие свидетельствует о том, что договор залога не заключен. Правило п. 1 ст. 341 ГК РФ, устанавливающее, что право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, подлежащего передаче залогодержателю, — с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге, не применяется при залоге бездокументарных ценных бумаг. Право залога на такие бумаги возникает на основании ст. 149 ГК РФ только с момента фиксации его в установленном порядке.

Предмет залога — иностранная валюта

По нашему мнению, в качестве предмета залога вполне допустимо использовать иностранную валюту.

Согласно действующему российскому законодательству иностранная валюта на территории России не признается в качестве законного платежного средства (денег). Из содержания ст. 128 и 140 ГК РФ можно сделать вывод, что она не является деньгами (валютой Российской Федерации).

В соответствии со ст. 141 ГК РФ иностранная валюта является не деньгами, а самостоятельным объектом гражданских прав — одним из видов валютных ценностей (наряду с ценными бумагами, номинированными в иностранной валюте).

Объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства либо иным способом, если они не изъяты из гражданского оборота или не ограничены в обороте (п. 1 ст. 129 ГК РФ).

Валютные ценности также покупаются и продаются (в специально установленном порядке), чего нельзя сказать о деньгах, которые сами являются платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории России (ст. 75 Конституции РФ, ст. 29 Федерального закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»). При этом в соответствии с п. 2 ст. 140, п. 3 ст. 317 ГК РФ использование иностранной валюты при осуществлении расчетов на территории России по обязательствам допускается в случаях, в порядке и на условиях, определенных законом или в установленном им порядке.

Сделки купли-продажи иностранной валюты могут осуществляться непосредственно между уполномоченными банками, а также через валютные биржи, действующие в порядке и на условиях, устанавливаемых Банком России. В соответствии с п. 1 Указания Банка России от 05.09.2002 № 1192-У «О порядке продажи иностранной валюты на внутреннем валютном рынке Российской Федерации» продажа иностранной валюты резидентом (юридическим лицом, физическим лицом) может осуществляться по поручению последнего через обслуживающий уполномоченный банк на межбанковских валютных биржах, на внебиржевом межбанковском валютном рынке, Центральному банку Российской Федерации (по согласованию с Департаментом валютных операций Банка России) либо непосредственно обслуживающему резидента уполномоченному банку.

Таким образом, иностранная валюта как предмет залога может быть реализована. В то же время Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ в качестве единственной причины невозможности использования денег в качестве предмета залога указал невозможность их реализации. Поскольку иностранная валюта, как мы видим, может быть реализована, она может использоваться в качестве предмета залога.

Кроме того, подтверждением сказанному может служить п. 9 разд. 1 Основных положений о регулировании валютных операций на территории СССР, утвержденных Письмом Госбанка СССР от 24.05.91 № 3521. Документ прямо устанавливает, что уполномоченные банки вправе предоставлять кредиты клиентам под залог валютных ценностей. При отказе должника выполнить требования по возврату полученных кредитов валютные ценности реализуются через уполномоченные банки на внутреннем валютном рынке и за счет рублевой выручки от их реализации покрываются требования кредиторов. При этом Письмо Госбанка СССР не закрепляло в качестве обязательного условия, что указанные кредиты должны быть предоставлены в иностранной валюте.

Таким образом, залог наличной иностранной валюты возможен при предоставлении уполномоченным банком физическим лицам — резидентам кредитов как в иностранной валюте, так и в рублях.

Залог драгоценных металлов и природных драгоценных камней

Весьма надежным предметом залога являются драгоценные металлы и природные драгоценные камни.

Ранее залоговые операции с природными драгоценными камнями могли совершать только банки, специально уполномоченные на проведение операций и сделок с природными драгоценными камнями (п. 2 Перечня операций и сделок, совершаемых банками с природными драгоценными камнями на территории Российской Федерации, утвержденного Письмом Банка России от 03.10.96 № 334 и Минфина России от 10.10.96 № 11-07-02/151 «О порядке применения Положения о совершении сделок с природными драгоценными камнями на территории Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 27.06.96 № 759»).

Интерес банков к использованию в качестве предмета залога драгоценных металлов и драгоценных камней существенно возрос после принятия Банком России в связи с многочисленными запросами кредитных организаций Официального разъяснения «Об отдельных вопросах применения законодательства о проведении кредитными организациями операций с драгоценными металлами и природными драгоценными камнями на территории Российской Федерации» от 29.01.2002 № 23-ОР.

Согласно п. 1 указанного Официального разъяснения кредитные организации вправе принимать драгоценные металлы и драгоценные камни в качестве обеспечения исполнения обязательств юридических и физических лиц (как резидентов, так и нерезидентов) независимо от наличия у них (кредитных организаций) лицензии на совершение операций с драгоценными металлами.

В соответствии с п. 5 ст. 20 Федерального закона от 26.03.98 № 41-ФЗ «О драгоценных металлах и драгоценных камнях» драгоценные металлы и драгоценные камни, не проданные в приоритетном порядке покупателям, перечисленным в п. 5 ст. 2 данного Федерального закона и п. 4 данной статьи, в том числе покупателям, отказавшимся от при- обретения уникальных самородков драгоценных металлов, могут быть реализованы субъектами их добычи и производства любым юридическим и физическим лицам, в том числе через биржи драгоценных металлов и драгоценных камней, действующие в Российской Федерации, использованы в собственном производстве либо в качестве предмета залога или иного финансового обязательства.

В качестве драгоценных металлов рассматриваются: золото, серебро, платина и металлы платиновой группы (палладий, иридий, родий, рутений и осмий).

К природным драгоценным камням отнесены: алмазы, рубины, изумруды, сапфиры и александриты в сыром и обработанном виде, а также жемчуг. К драгоценным камням приравниваются уникальные янтарные образования в порядке, устанавливаемом Правительством РФ. Приведенные выше перечни драгоценных металлов и драгоценных камней являются исчерпывающими и могут быть изменены только федеральным законом (ст. 1 Закона «О драгоценных металлах и драгоценных камнях»).

В качестве одного из наиболее выгодных предметов залога могут использоваться полудрагоценные камни (берилл, аквамарин, бирюза, гранат, жадеит, агат, корунд, лазурит, малахит, обсидиан, опал, топаз и др.). Указанные минералы не относятся к драгоценным камням, а статус полудрагоценных камней не имеет правовой специфики. Полудрагоценные камни и металлы обладают повышенной ликвидностью, но в то же время с юридической точки зрения являются обычным имуществом, сделки с которым (в том числе связанные с переходом права собственности) осуществляются в общем порядке.

В заключение необходимо отметить, что идеального способа обеспечения возврата банковского кредита не существует. По мнению банкиров англо-американской школы, необходимо иметь два, а лучше три «пояса безопасности», защищающих кредитора от невыполнения заемщиком кредитного договора. «Первый пояс» — это поток наличности, доход — главный источник погашения кредита заемщиком. «Второй пояс» — это активы, предлагаемые заемщиком в качестве обеспечения погашения кредита. «Третий пояс» связан с гарантиями, которые дают юридические или физические лица в качестве обеспечения кредита. Поэтому выбор конкретного имущества в качестве предмета залога должен осуществляться каждой кредитной организацией самостоятельно в рамках гражданского законодательства и проводимой ею кредитной политики и с учетом конкретных фактов (финансовое состояние и репутация заемщика и залогодателя; размер, срок и цель кредита, общее состояние экономики и отдельных отраслей народного хозяйства и т.д.).