Особенности поручительства, выдаваемого после нарушения должником обеспечиваемого обязательства

Более того, отсутствие в законе прямого ответа на вопрос о возможности выдачи поручительства после того, как должник нарушил обеспечиваемое обязательство, приводит к необходимости системного толкования норм параграфа 5 главы 23 Гражданского кодекса РФ. Очевидно, что последней инстанцией, дающей толкование соответствующих положений ГК РФ, будет суд (арбитражный суд), поэтому для практиков важно, с одной стороны, понимать, что движет судом при оценке поручительств, выданных после нарушения должником обязательства. С другой стороны, состязательность процессуальных процедур влечет за собой и необходимость формулирования четкой и ясной правовой позиции сторон судебного процесса. В связи с этим требуется четкое теоретическое понимание природы правоотношений, складывающихся между кредитором, должником и поручителем, выдающим поручительство за должника, который уже находится в просрочке.

Итак, исходная ситуация такова: некоему лицу поступает предложение поручиться за должника по какому-либо договору. Это лицо соглашается, и между ним и кредитором заключается договор поручительства. Уже после заключения договора поручительства поручитель узнает от кредитора о том, что должник нарушил обеспеченное обязательство, причем нарушение имело место до момента заключения договора поручительства. В связи с этим возникает вопрос: имеет ли силу поручительство, выданное в обеспечение уже нарушенного обязательства?

Анализ судебной практики демонстрирует два противоположных подхода к оценке подобных договоров поручительства. Так, в деле № Ф09-3971/04ГК Федеральный арбитражный суд Уральского округа, рассматривая спор о действительности договора поручительства, заключенного после нарушения должником обязательства, указал, что «в соответствии со статьей 361 ГК РФ по договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части. Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем. Таким образом, закон не исключает возможности заключения договора поручительства по истечении срока исполнения обязательства. Отказывая в удовлетворении исковых требований, суд правомерно исходил из того, что договор поручительства не может быть признан ничтожным только на основании того, что он заключен после наступления срока исполнения основного обязательства»¹. Любопытно, что впоследствии этот вывод окружного суда был помещен в обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о способах обеспечения исполнения обязательств (залог, поручительство), утвержденный самим ФАС Уральского округа и Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации (ФАС Уральского округа, Обзор от 27.09.2005, п. 3).

Другой окружной суд, ФАС Московского округа, рассматривал дело о взыскании с поручителя денежных сумм, уплаченных банком-гарантом третьему лицу по банковской гарантии (поручительство обеспечивало обязательство принципала по возмещению гаранту уплаченных бенефициару денежных сумм). В качестве одного из доводов, которые, по мнению поручителя, должны были послужить основанием для отказа в удовлетворении иска, поручитель выдвинул следующее соображение: договор поручительства был заключен между кредитором и поручителем после наступления срока исполнения должником обязательств, обеспечиваемых выданным поручительством. В связи с этим поручитель полагал, что заключенный договор поручительства является ничтожной сделкой. Однако окружной суд данный довод признал несостоятельным, указав следующее. Закон и, в частности, статья 361 Гражданского кодекса Российской Федерации не исключают возможности предоставления поручительства по уже возникшему, но не исполненному должником обязательству. В силу статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации поручительство отнесено законом к способам обеспечения исполнения обязательств, то есть не исполненных обязательств независимо от срока их возникновения².

Аналогичный подход может быть обнаружен и в практике окружного арбитражного суда Северо-Западного округа. В одном из дел суд пришел к такому заключению: «Доводы заявителя жалобы о ничтожности договора поручительства в силу его притворности являются несостоятельными. Доказательств, подтверждающих намерения сторон совершить данную сделку с целью прикрытия другой сделки, в материалах дела не имеется. То обстоятельство, что договор поручительства был заключен после наступления срока исполнения основного обязательства по кредитному договору и содержит условие о сроке погашения задолженности поручителем, не противоречит параграфу 5 Гражданского кодекса Российской Федерации»³.

Однако такая практика не является общепринятой. Федеральным арбитражным судом Северо-Кавказского округа при изучении схожей ситуации был сделан совершенно противоположный вывод. По одному из дел предметом судебного разбирательства стало требование истца, основанное на договоре, который суд первой инстанции квалифицировал как содержащий элементы поручительства за третье лицо. Суд кассационной инстанции решение отменил, отметив неправильную квалификацию договора, заключенного между сторонами, как имеющего элементы поручительства: «Институт поручительства предполагает реальную вероятность надлежащего исполнения обязательства должником; и лишь в случае неисполнения (ненадлежащего исполнения) им обязательства поручитель отвечает перед кредитором наряду с должником. В данном же случае договор заключен после длительного неисполнения третьим лицом (ТОО “Пантеон”) обязательств и фактически его пункт 2.1 направлен на возложение исполнения обязательств ТОО “Пантеон” с момента заключения договора на истца, что не соответствует институту поручительства»⁴.

Однако даже в пределах данного окружного суда подобная практика не является стабильной. В частности, известны дела, в которых ФАС Северо-Кавказского округа приходил к прямо противоположным выводам. Например, в одном из дел конкурсный кредитор должника оспаривал договор поручительства, заключенный между поручителем и кредитором после наступления срока исполнения обязательств по обеспечиваемому обязательству. Конкурсный кредитор полагал, что поручительство не может быть дано после наступления данного срока, и просил суд признать соответствующий договор недействительной сделкой. Однако суд отказал в удовлетворении иска, указав, что закон не запрещает заключения договоров поручительства и после наступления срока исполнения обязательств⁵.

В практике Высшего Арбитражного Суда РФ обнаружить похожие споры, в которых высшая судебная инстанция выразила бы свое отношение к изучаемой проблеме, нам не удалось.

Итак, мы имеем две, достаточно ясные позиции по вопросу о действительности поручительства, выданного после нарушения должником обязательства. Первая состоит в том, что закон прямо не запрещает заключать договор поручительства и после нарушения обязательства, вторая же сводится к тому, что заключение поручительства после нарушения обязательства противоречит природе поручительства. Проанализируем последовательно обе позиции.

Мнение о том, что коль скоро закон прямо не запрещает заключения договора поручительства после нарушения обеспечиваемого обязательства, то такой договор вполне допустим, вытекает, скорее всего, из толкования статьи 421 ГК РФ, в соответствии с которой участники оборота вольны заключать любые договоры. Однако принцип свободы договора имеет достаточно много ограничений — как объективного (запрещены сделки, противоречащие закону, основам правопорядка и нравственности и пр. — ст. 168 ГК РФ и далее), так и субъективного характера (существуют ситуации, когда воля лица на заключение договора не принимается во внимание: например, заключение публичных договоров — ст. 426 ГК РФ). Существует и третье ограничение свободы договора, которое не всегда подпадает под перечисленные выше ограничения и прямо не выражено в законе — это ситуация, когда стороны заключают договор, пусть и не противоречащий императивным нормам ГК РФ, но не соответствующий сути юридической конструкции, на которую ориентировались стороны заключенного договора. Как правило, подобные ограничения выявляются судебной практикой и обобщаются в соответствующих информационно-разъяснительных материалах (например, информационных письмах Высшего Арбитражного Суда РФ). Дабы не быть голословными, приведем несколько примеров подобных ограничений, установленных Высшим Арбитражным Судом. Это, во-первых, мнение о невозможности заключения договора залога денежных средств⁶; во-вторых, это выработанные судебной практикой конца 90-х — начала 2000-х годов ограничения, связанные с уступкой прав⁷; в-третьих, это известный запрет включать в договор об оказании юридических услуг условие о вознаграждении в размере определенного процента от присужденной денежной суммы⁸; этот перечень может быть без труда продолжен. И несмотря на то что во всех перечисленных случаях ВАС РФ в обоснование своей позиции ссылался на статью 168 ГК РФ (ничтожность сделки, противоречащей закону), очевидно, что вовсе не противоречие императивным нормам закона стало основанием для отрицательного отношения высшей судебной инстанции к перечисленным выше договорам. Мы возьмем на себя смелость утверждать, что все эти договоры противоречат юридической конструкции соответствующих договорных типов в том виде, как они изложены в ГК РФ.

Все вышесказанное преследует лишь одну цель — доказать, что отсутствие в законе прямого запрета на включение в договор какого-либо условия либо на заключение договора в какой-либо ситуации вовсе не означает, что на заключаемые участниками оборота договоры не распространяются ограничения, хотя явно и не выраженные в законе, но выводимые путем системного толкования норм того или иного института обязательственного права. Как видим, судебная практика достаточно часто прибегает к применению подобных ограничений при разрешении конкретных споров. Следовательно, и в нашей ситуации будет вполне справедлив следующий вывод: отсутствие прямого законодательного запрета на заключение договора поручительства после нарушение должником обеспечиваемого обязательства не означает, что подобные договоры автоматически следует рассматривать как соответствующие букве и (вероятно, это важнее) духу норм Гражданского кодекса о поручительстве.

Перейдем к анализу второй позиции, суть которой сводится к тому, что поручительство не может быть дано после нарушения должником обеспечиваемого обязательства по той причине, что это противоречит сути поручительства.

Для анализа правильности этого подхода представляется необходимым ответить на следующий, более общий вопрос — возможно ли применение способов обеспечения исполнения обязательства только до нарушения обязательства или они могут быть применены и после нарушения?

Суть обеспечения исполнения обязательств состоит в том, что «для стимулирования должника к точному и неуклонному исполнению обязательства, а также в целях предотвращения либо уменьшения негативных последствий, которые могут наступить в случае его нарушения, обязательство может быть обеспечено одним из способов, предусмотренных ГК РФ»⁹. Важный вывод, который следует из этой мысли, состоит в том, что обеспечение исполнения обязательств при помощи третьих лиц служит не возложению на них чужих долгов, а гарантированию интересов кредитора на случай нарушения должником обеспеченного обязательства¹⁰. Это, в свою очередь, означает, что при установлении обеспечения обязательство не должно находиться в состоянии нарушения.

Это правило выражено в базовых нормах ГК РФ, посвященных, например, неустойке (ст. 330 Кодекса — «неустойкой признается… денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства…»), залогу (ст. 334 Кодекса — «в силу залога кредитор… имеет право в случае неисполнения должником… обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества…», удержанию (ст. 359 Кодекса — «кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику… вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства… удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено»).

Выражение «на случай неисполнения обязательства» отсутствует в нормах, в которых содержатся определения поручительства, банковской гарантии и задатка. Однако относительно задатка содержание статьи 381 ГК РФ не оставляет сомнений в том, что задаток может быть дан исключительно до нарушения договора. Специфика банковской гарантии, в частности, обязанность гаранта выплатить сумму гарантии независимо от исполнения либо неисполнения обязательства принципалом (ст. 376 ГК РФ), делает указание на момент выдачи гарантии необязательным. Относительно же поручительства объяснение отсутствия указания на то, что обязанность поручителя отвечать за должника возникает лишь на случай нарушения последним обязательства, может быть следующим.

В теоретической цивилистике достаточно давно ведется спор относительно природы поручительства, в частности того, является ли поручитель лицом, обязанным исполнять обязательство должника, либо поручитель обязан лишь возмещать убытки, причиненные неисправностью должника¹¹. По всей видимости, отечественный законодатель, весьма осторожно подбирая выражения для определения поручительства, вполне сознательно остановился на нейтральной фразе: «Поручитель обязывается… отвечать за исполнение… обязательства». Понятно, что при подобном формулировании понятия поручительства добавление условия «в случае нарушения должником обязательства» привело бы лишь к тавтологии и к логическому «утяжелению» нормы.

Возвратимся к природе поручительства. Итак, поручитель выдает поручительство на случай нарушения должником обязательства. Из этого следует, что при выдаче поручительства должна быть вероятность того, что должник исполнит обязательство и кредитор не будет обращаться к поручителю с требованием об исполнении обязательства.

Именно этот критерий отграничивает поручительство от схожей правовой конструкции принятия на себя чужих долгов. Об этом в свое время писал проф. И.Б. Новицкий: «Поручительство… является одной из форм вступления в чужой долг (в широком смысле т.н. интерцессии). Однако его следует отграничивать от института принятия долга в точном смысле. Этим последним именем обозначается вступление в существующее обязательственное отношение…»¹². Таким образом, при принятии на себя чужого долга третье лицо сразу же вступает в правоотношения с кредитором; при поручительстве между выдачей поручительства и возникновением отношений между кредитором и поручителем об ответственности за третье лицо должно пройти какое-то время. Неслучайно поэтому в судебной практике дореволюционной России господствовал подход, в соответствии с которым поручительство может быть дано по обязательству лишь до наступления срока его исполнения¹³. Это правило достаточно логично — ведь после наступления срока исполнения становится ясно, нарушил должник обязательство или нет.

Таким образом, мы присоединяемся к мнению о том, что выдача поручительства после нарушения должником обеспечиваемого обязательства невозможна, так как это противоречит природе поручительства.

Последний и, наверное, важнейший аспект обсуждаемой проблемы состоит в следующем: как следует оценивать договор поручительства, заключенный после нарушения обязательства должником? Первый же ответ, который приходит в голову практикующим юристам, — такой договор недействителен. Однако такое решение может повлечь за собой умаление прав и интересов кредитора, а задачей гражданского права как раз является всемерная защита интересов кредитора. В связи с этим следует задуматься над возможностью сохранить силу такого договора, пусть и посредством переквалификации его из поручительства в другую договорную конструкцию.

Чуть выше мы упомянули о том, что поручительство отграничивается от принятия чужих долгов тем, что в последнем случае третье лицо сразу же вступает в отношения по поводу уплаты долга за третье лицо. Очевидно, что именно это и произойдет, если договор поручительства будет заключен после нарушения обязательства должником. Необходимые условия для такой квалификации: третье лицо должно знать о том, что должник, за которого оно «поручается», уже является просрочившим, а должник и кредитор должны быть согласными со вступлением третьего лица. Знание третьего лица о просрочке должника необходимо для того, чтобы квалифицировать его волеизъявление именно как желание принять на себя уже имеющийся долг. Согласие кредитора и должника необходимо потому, что перевод долга по действующему ГК РФ представляет собой конструкцию из: а) договора между должником и третьим лицом и б) согласия кредитора с переводом долга. Согласие кредитора явно следует из того, что именно он подписывает «договор поручительства»; что же касается согласия должника, то оно может выражаться также в «договоре поручительства» (ведь поручительство часто заключается как трехсторонний договор) либо следовать из переписки должника и третьего лица (в подавляющем большинстве случаев именно должник осуществляет поиск поручителя).

Однако подобное соглашение не может быть квалифицировано как соглашение о переводе долга в смысле статьи 391 ГК РФ. По всей видимости, такое соглашение следует рассматривать как присоединение третьего лица к уже имеющемуся долгу, своеобразным «вступлением в долг». По всей видимости, в случае если в соглашении не оговорено иное, должник и третье лицо, вступившее в долг, должны быть признаны солидарными должниками. Отношения же между ними должны регулироваться самостоятельным соглашением, в противном случае будут действовать общие нормы ГК РФ об исполнении солидарных обязательств.

Как быть в случае, если воля должника относительно вступления третьего лица неизвестна? В этом случае договор между кредитором и третьим лицом, «поручившимся» за уже просрочившего должника, следует рассматривать как договор интерцессии, то есть как договор, по которому одна сторона принимает на себя обязательство произвести исполнение за должника, а другая (кредитор) обязуется освободить должника от имеющегося долга¹⁴. В данном случае множественности лиц на стороне должника быть не должно, так как намерение третьего лица следует квалифицировать именно как намерение исполнить обязательство за другое лицо. Подобная конструкция известна германскому гражданскому праву, в котором она получила название «принятие на себя чужого долга». Такое соглашение порождает юридический эффект в момент его подписания его кредитором и лицом, принимающим на себя долг.

Правда, здесь лицо, исполняющее обязательство за кого-либо, может столкнуться со следующим затруднением. В соответствии с пунктом 1 статьи 313 ГК РФ исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. В этом случае кредитор обязан принять исполнение, предложенное за должника третьим лицом. Суды понимают эту норму следующим образом: возложение исполнения обязательства на третье лицо может быть осуществлено только должником, но не кредитором¹⁵. По сути это означает невозможность исполнения обязательств за должника без его на то согласия. Исключение из этого правила составляет пункт 2 статьи 313 ГК РФ, в соответствии с которым третье лицо, подвергающееся опасности утратить свое право на имущество должника (право аренды, залога или др.) вследствие обращения кредитором взыскания на это имущество, может за свой счет удовлетворить требование кредитора без согласия должника. В этом случае к третьему лицу переходят права кредитора по обязательству в соответствии со статьями 382–387 Кодекса. В связи с этим можно рекомендовать кредиторам все же стремиться исключить возможность заключения двусторонних (то есть без участия должника) соглашений об исполнении чужих обязательств, так как есть риск консервативного толкования судами положений пункта 1 статьи 313 ГК РФ.

И последнее. Как следует квалифицировать договор поручительства за уже просрочившего должника, если будет установлено, что «поручитель» в момент заключения договора не знал о том, что должник впал в просрочку? Видимо, «спасти» от недействительности такой договор не удастся — воля третьего лица не направлена на принятие на себя уже имеющегося долга, а конструкция поручительства требует наличия промежутка времени между выдачей поручительства и возникновением обязанности поручителя отвечать за должника. Однако заинтересованное лицо должно доказать эти обстоятельства в суде. По всей видимости, данная сделка должна быть признана недействительной как совершенная под влиянием заблуждения (или обмана) относительно обстоятельств и условий сделки.

¹ - Постановление Федерального арбитражного суда Уральского округа от 01.12.2004 № Ф09-3971/04ГК.

² - Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 05.07.2005 № КГ-А40/5736-05-1,2. Сравн. также: Постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 02.12.1999 № КГ-А40/3941-99.

³ - Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 18.10.1999 № А05-3935/99-77/21.

⁴ - Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.09.1997 № Ф08-898/97.

⁵ - Постановление Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.04.2007 № Ф08-2185/07.

⁶ - Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02.07.1996 № 7965/95. См. также интересный анализ этого постановления в работе А.А. Маковской (Маковская А.А. Залог денег и ценных бумаг. — М.: Статут, 2000. С. 6 и далее).

⁷ - Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.10.2001 № 4215/00.

⁸ - Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29.09.1999 № 48 «О некоторых вопросах судебной практики, возникающих при рассмотрении споров, связанных с договорами на оказание правовых услуг» // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 1999. № 11.

⁹ - Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. — М., 1997. С. 384.

¹⁰ - У дореволюционных цивилистов эта мысль выражена более кратко и емко: обеспечение укрепляет обязательство (см. подробн.: Анненков К.Н. Система русского гражданского права. Т. 3. СПб., 1901. С. 231).

¹¹ - См. об этом подробн.: Нолькен А.М. Учение о поручительстве по римскому праву и новейшим законодательствам. Т. 1. — СПб., 1884. С. 61 и далее; Новицкий И.Б. Поручительство. Научно-практический комментарий. — Харьков, 1927. С. 20–21; Белов В.А. Поручительство. Опыт теоретической конструкции и обобщения арбитражной практики. М., 1999. С. 21 и далее.

¹² - Новицкий И.Б. Указ. соч. С. 21.

¹³ - Тютрюмов И.М. Законы гражданские. 4-е изд. — СПб., 1913. С. 1159–1160.

¹⁴ - См. об этом подробн.: Белов В.А. Сингулярное правопреемство в обязательстве. — М., 2000. С. 205.

¹⁵ - Постановление Федерального окружного суда Уральского округа от 13.06.2006 № Ф09-3784/06-С3.