Страхование поручительства: гражданско-правовой анализ

Возросшая актуальность вопроса связана с тем, что в нашей стране в последние три года стало достаточно активно развиваться страхование ответственности по государственным и муниципальным контрактам. При этом по такого рода страховым договорам нередко покрывается огромная ответственность, исчисляемая миллиардами рублей, что в обязательном порядке требует перестрахования. Емкость российского перестраховочного рынка недостаточна для полного перестрахования подобных рисков. Между тем иностранные перестраховщики такие риски в перестрахование не принимают, относя их к числу нестрахуемых рисков². Отсюда и возникла проблема невозможности размещения рисков в перестрахование. При этом за рубежом существуют значительные перестраховочные емкости по перестрахованию договоров страхования поручительства, по которым покрываются риски неисполнения страхователем своих обязательств по основным договорам. Естественно, напрашивается вывод, что целесообразно вместо страхования ответственности по государственным и муниципальным контрактам ввести новый вид — страхование поручительства — и, таким образом, снять проблему дальнейшего перестрахования соответствующих рисков.

В декабре 2009 г. Всероссийский союз страховщиков направил в Минфин России предложение о внесении изменений в Закон РФ от 27.11.1992 № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее — Закон об организации страхового дела) с целью введения нового вида страхования — страхования поручительства. Еще ранее в Федеральный закон от 21.07.2005 № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» были внесены изменения, расширившие перечень способов исполнения обязательств по государственным и муниципальным контрактам за счет включения в него договора поручительства.

В этой связи возникает ряд вопросов, на которые необходимо дать четкие и однозначные ответы:

1) чем в принципе отличается страхование ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение договора от страхования поручительства?

2) имеет смысл говорить о новом виде страхования или о новом виде страховой деятельности?

3) если речь идет об отдельном виде страхования, то существенные условия соответствующего договора должны регулироваться нормами параграфа 5 «Поручительство» главы 23 ГК РФ или особыми нормами, которые необходимо включить в главу 48 «Страхование» ГК РФ?

4) чем схожи и чем различаются договоры страхования и поручительства?

5) каковы особенности применения института суброгации по договорам страхования и поручительства?

Сущность страхования поручительства за рубежом

Важно понять, чем договор страхования поручительства (Surety Bond) в западной практике отличается от договора страхования ответственности за нарушение договоров по российскому законодательству. А. Никель указывает, что «Surety Bond — это страхование поручительства, в котором участвуют как минимум три стороны: страхователь — исполнитель государственного контракта, страховщик, выступающий поручителем по такому контракту, и выгодоприобретатель — государственный заказчик. Страховщик предоставляет выгодоприобретателю-заказчику поручительство в том, что исполнитель выполнит свои обязательства по контракту. В случае если исполнитель по какой-либо причине не в состоянии исполнить обязательства по договору, страховщик обеспечивает исполнение договора путем выплаты страхового возмещения вы­­го­­­­доприобретателю»³.

При этом, что принципиально важно, ответственность страховщика не ограничивается с точки зрения причин нарушения страхователем основного контракта. Страховая компания обязана выплатить выгодоприобретателю страховое возмещение и в том случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение страхователем основного договора произошло вследствие его умысла или грубой неосторожности.

Как уже было сказано, существует мнение, согласно которому страховать договорную ответственность нельзя. По мнению А. Никеля, страхование договорной ответственности имеет целью освобождение страхователя от неблагоприятных имущественных последствий, в то время как законодательство требует обеспечения исполнения обязательств. Между тем данная функция страхованием в полной мере выполняться не может. Кроме того, страхование ответственности не несет в себе непредвиденности и случайности на момент заключения договора страхования, так как нарушение договора «зависит от воли, умения и опыта страхователя»⁴.

На наш взгляд, страхование, точнее, большинство видов страхования все-таки способны выполнять функции обеспечения обязательств, поскольку направлены на выплату страхового возмещения выгодоприобретателю в случае нарушения страхователем своих договорных обязательств перед ним, а именно имущественное предоставление является главной задачей института обеспечения обязательств. Даже договоры личного страхования в некоторых ситуациях выполняют указанную функцию⁵. Правда, следует учитывать, что страхование по самой своей природе является ограниченным видом обеспечения и теряет такие свои свойства, если нарушение договорного обязательства произошло вследствие умысла страхователя или по причинам, которые были сторонами страховой сделки исключены из страхового покрытия. Это недостаток страхования как способа обеспечения обязательства.

Кроме того, действительно, нередко нарушение договорных обязательств (исполнение с ненадлежащим качеством, просрочка в исполнении) вызывается виновными действиями или бездействием должника. Но, во-первых, вина далеко не всегда выражается в форме умысла, то есть когда должник при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, не принял никаких мер для надлежащего исполнения обязательства. Другими словами, когда должник целенаправленно намеревался нарушить договор. При умышленном неисполнении или ненадлежащем исполнении договора отсутствует признак случайности наступления страхового события, что противоречит фундаментальным основам страхования. Значительно чаще нарушение договорных обязательств вызывается грубой неосторожностью должника, принявшего недостаточные меры по исполнению обязательства при требуемой заботливости и осмотрительности. При грубой неосторожности остается значительная степень случайности, что не исключает возможности страхования соответствующих рисков.

Таким образом, довод о нестрахуемости договорной ответственности и с этой точки зрения выглядит совершенно необоснованным.

Понятно, что страховщики вряд ли пошли бы на то, чтобы осуществлять подобного рода деятельность, если бы не рассчитывали на ее рентабельность. Она в случае выплаты страхового возмещения может быть компенсирована исключительно за счет суброгации. Вот почему этот гражданско-правовой институт является важнейшей особенностью Surety Bond. А. Никель подчеркивает: «Обязательным условием страхования поручительства является регресс страховщика: после исполнения страховщиком обязательств перед заказчиком к нему переходят кредиторские требования к страхователю»⁶.

Но в такой ситуации страховая статистика и обычные актуарные расчеты, применяемые в страховании, уже не имеют здесь применения, ведь с их помощью нельзя выяснить, сможет ли страховщик взыскать со страхователя в порядке суброгации выплаченное выгодоприобретателю страховое возмещение. Для страховщиков, занимающихся страхованием поручительства, неизмеримо важнее осуществлять банковский андеррайтинг страхователя, то есть оценку его кредитоспособности. В.А. Румянцев также обращает внимание на это обстоятельство: «Тогда вопрос об “итоговых” убытках (автор имеет в виду финансовый результат по конкретному договору страхования поручительства. — прим. С.В. Дедикова), по сути, зависел бы от эффективности деятельности страховщика по оценке предлагаемого уже поставщиком обеспечения по поручительству и его реализации в случае проведения выплаты кредитору»⁷. Не случайно и все иностранные специалисты в этой области страховой деятельности указывают на необходимость привлечения на работу в страховые организации, занимающиеся данным видом бизнеса, специалистов по банковскому, а не страховому андеррайтингу, а также юристов для эффективной реализации перешедших к страховщику в порядке суброгации прав требований к главному должнику.

Страхование поручительства — новый вид договора страхования или вид страховой деятельности?

Ответ на второй вопрос предопределяет содержание соответствующего обязательства. Во-первых, необходимо рассмотреть вообще возможность существования отдельного вида страховой деятельности, не связанной с заключением договора страхования в его классическом понимании. В литературе высказывались суждения, в основе которых лежит мнение о том, что такая конструкция реальна. Например, В.Ю. Абрамов определяет перестрахование не как разновидность договора имущественного страхования, а именно как особый вид страховой деятельности⁸. Кроме того, и в настоящее время закон предусматривает, что наряду со страхованием страховые организации вправе выдавать банковскую гарантию (ст. 368 ГК РФ)⁹.

Если выбрать этот вариант, то требуется лишь включить в Закон об организации страхового дела положение о праве страховщиков заключать договоры поручительства (страхования поручительства¹⁰), формировать страховые резервы для обеспечения обязательств по таким сделкам, а также разработать дополнения в положение о формировании страховых резервов, позволяющие страховым организациям создавать страховые резервы и по страхованию поручительства. В Законе об организации страхового дела достаточно сделать отсылку к параграфу 5 «Поручительство» главы 23 ГК РФ. Необходимо будет также внести изменения в ст. 967 ГК РФ, позволяющие перестраховывать обязательства страховщиков по договорам страхования поручительства.

Следует отметить, что в конечном счете и А. Никель предлагает страхование поручительства как вид бизнеса, то есть страховой деятельности, когда указывает на параграф 5 главы 23 ГК РФ как на источник правового регулирования страхования поручительства в Российской Федерации¹¹.

Если же рассматривать договор страхования поручительства как новый вид договора страхования, то мы неизбежно сталкиваемся с целым комплексом правовых проблем. Первая из них заключается в том, что если условия такого договора будут совпадать с условиями договора поручительства, то мы получаем два поименованных договора с одинаковыми условиями, что невозможно в принципе, поскольку поименованные договоры выделяются как раз по признаку различия в их правовом регулировании.

Вторая проблема сводится к тому, что в такой ситуации так называемый договор страхования поручительства фактически является притворной сделкой, совершенной с целью прикрытия другой сделки — собственно договора поручительства (п. 2 ст. 170 ГК РФ). Конечно, законодатель может преодолеть ничтожность подобной сделки, официально введя ее в правовое поле, но, согласитесь, здесь очень мало логики — сначала законодатель объявляет такого рода сделки ничтожными, а затем сам отменяет подобные последствия таких договоров. Во всяком случае, потребуются очень серьезные социальные аргументы в пользу указанного решения.

Если исходить из того, что договор страхования поручительства должен иметь иной правовой режим, чем договор поручительства, то мы столкнемся с практической проблемой — пока вопрос об условиях таких договоров в теории гражданского права вообще не рассматривался, поэтому здесь придется «двигаться по целине», а стало быть, велик риск решения вопроса некорректным образом. Примером такого неудачного регулирования нового вида договора страхования может служить статья 932 ГК РФ, определяющая правовой режим страхования договорной ответственности: во-первых, не очень обоснованно разрешение на осуществление данного вида страхования только по прямому указанию федерального законодателя (не случайно на практике этот запрет практически всегда игнорируется), во-вторых, не очень ясно, почему страхователь может страховать только свою ответственность и почему это не может делать иное заинтересованное лицо, естественно, кроме контрагента по договору, иначе произойдет смешение страхования договорной ответственности со страхованием предпринимательского или финансового риска.

Если этот вопрос в законодательстве вообще не регулировать, то на практике, конечно, чаще всего страховщики станут прибегать к использованию по аналогии правового режима договора поручительства.

В.А. Румянцев отмечает еще одно обстоятельство принципиального свойства: «Кроме того, в соответствии со статьей 929 ГК РФ и общим смыслом страхования его целью является защита имущественных интересов страхователя, что при условии права страховщика на стопроцентный регресс выглядит абсурдным»¹².

В целом потребуются и более радикальные изменения законодательства. Поскольку по договору страхования поручительства предполагается защита выгодоприобретателя во всех случаях неисполнения страхователем обязательства по основному договору, то, соответственно, сразу возникает проблема освобождения страховщика по такого рода договорам страхования от выплаты страхового возмещения при наступлении страхового случая вследствие умысла страхователя (правило, закрепленное в ч. 1 п. 1 ст. 963 ГК РФ), а также в иных ситуациях, предусмотренных законом. Это, прежде всего, правило п. 3 ст. 962 ГК РФ, а затем положения ст. 964 ГК РФ.

Должно быть также исключено применение нормы п. 4 ст. 965 ГК РФ.

Наконец, следует исключить право страховщика отказать в выплате страхового возмещения, если страхователь (выгодоприобретатель) уведомил его о наступлении события, имеющего признаки страхового случая, с пропуском установленного договором срока или с отступлением от согласованной формы такого сообщения (п. 2 ст. 961 ГК РФ).

Если большая часть соответствующих оснований вполне может быть исключена с учетом особой социально-экономической цели введения страхования поручительства, то предложение Всероссийского союза страховщиков об исключении нормы части 1 п. 1 ст. 963 ГК РФ не может не вызывать самых серьезных возражений. Дело в том, что в этой норме отражается одно из фундаментальных начал страхования, представляющего собой защиту от случайных событий и явлений. Если отменить данную норму, то это приведет к изменению природы страхования вообще, поскольку в дальнейшем страховщики могут быть обязаны осуществлять страховые выплаты даже в тех случаях, когда страховое событие будет носить преднамеренный характер, то есть вызываться умыслом страхователя или выгодоприобретателя. В такой ситуации потеряет смысл страховая статистика, станут бессмысленными любые актуарные расчеты, ведь в последующем выплаты будут зависеть от воли страхователя или выгодоприобретателя. Вряд ли может быть признано разумным для создания условий осуществления одного вида страхования изменение экономической и правовой природы коммерческого страхования вообще — это равноценно лечению от перхоти при помощи гильотины.

Таким образом, выделять договор страхования поручительства в новый вид договора страхования было бы неправильно.

Нет оснований и для выделения страхования поручительства в самостоятельный вид страхования для целей лицензирования, потому что лицензирование введено с целью предварительного контроля со стороны государства за качеством страхового продукта. Если этот договор будет регулироваться нормами парагра­­фа 5 главы 23 ГК РФ, то качество такого продукта будет предопределено на законодательном уровне. Сама правовая природа и конструкция договора поручительства исключают возможность ограничения ответственности поручителя сверх той меры, которая дозволена законом.

В этой связи целесообразно обстоятельно рассмотреть характерные признаки договора поручительства, учитывая, что пока страховщики редко сталкивались с такого рода сделками, а также провести сравнительный анализ договоров страхования и поручительства, чтобы понять, насколько правовой режим договора поручительства соответствует привычным для страховых организаций условиям договора страхования.

Субъекты договора поручительства

Вопрос о субъектах договора поручительства носит дискуссионный характер. Между тем для исследуемого договора страхования поручительства ответ на этот вопрос имеет принципиальное значение. Прежде всего, страховщикам вряд ли стоит рассчитывать на оплату услуг поручителя со стороны кредитора. При обеспечении обязательств по государственным и муниципальным контрактам такая конструкция отношений вообще исключается, поскольку действующее законодательство не предусматривает права государственного заказчика или уполномоченного лица на оплату без проведения соответствующей процедуры каких-либо договоров. Проведение же конкурса или аукциона для выбора страховщика, который обеспечивал бы исполнение обязательств исполнителя (поставщика, подрядчика) по государственным и муниципальным контрактам, конечно же, лишено всякого экономического смысла.

Ожидать, что должники по основным договорам будут добровольно исполнять обязательства кредиторов по оплате услуг поручителя, если такие условия будут включаться в договоры поручительства, тоже не приходится. Во всяком случае, строить бизнес на столь неопределенных ожиданиях, не имеющих юридически обязывающего характера, нельзя.

Если рассматривать договор страхования поручительства как особый вид договора страхования, то ситуация, когда бы кредитор по основному обязательству — коммерческая организация или индивидуальный предприниматель — оплачивал услуги страховщика по договору страхования поручительства, становится вообще невозможной, потому что такая конструкция договора означала бы обход императивных предписаний статьи 933 ГК РФ о страховании предпринимательского риска.

Многие авторы считают, что в договоре поручительства могут быть лишь две стороны: поручитель и кредитор по главному обязательству. Например, О.С. Иоффе указывал: «Роль должника заключается в том, что должник обычно подготавливает заключение этого договора, подыскивая поручителя и получая его согласие на поручительство, но участником договора не становится, ибо и без того несет обязанность по уплате долга как субъект основного обязательства»¹³. Как считал И.М. Тютрюмов, «можно принять на себя поручительство и без предложения со стороны того, за кого поручительство дается, и даже без его ведома»¹⁴.

Б.М. Гонгало полагает, что «сторонами договора поручительства являются одна из сторон основного обязательства (кредитор) и поручитель». «Должник, — добавляет он, — в этом договоре не участвует, хотя заключение договора поручительства (по требованию кредитора), как правило, организует именно он»¹⁵.

В судебной практике встречаются решения, исходящие из буквального толкования законодательства и содержащие вывод о том, что нет необходимости включать в договор поручительства, наряду с традиционными кредитором и поручителем, еще и должника.

Пример

Приведем в качестве примера постановление Федерального арбитражного суда (далее — ФАС) Волго-Вятского округа от 15.04.2004 № А43-4147/2003-15-156. Фабула дела такова. ООО, выступающее поручителем перед банком (кредитор) по обязательствам другого ООО (должник), вытекающим из договора об открытии кредитной линии, обратилось в арбитражный суд с требованием о взыскании с должника 125 тысяч долларов, поскольку поручителем были выполнены обязанности по договору поручительства и кредитору была уплачена указанная сумма. Должник обратился в суд с встречным иском о признании договора поручительства недействительным на основании статьи 168 ГК РФ, аргументируя свои требования тем, что указанный договор поручительства не подписан заемщиком (должником). По мнению должника, договор поручительства является притворной сделкой, заключенной с целью прикрыть другую — договор цессии, что влечет ее ничтожность, поэтому к рассматриваемым отношениям должны применяться нормы закона о перемене лиц в обязательстве. Однако суд, рассматривая дело, удовлетворил требования поручителя и отказал в удовлетворении встречного иска должника, указав при этом на отсутствие в законе требования о необходимости участия в договоре поручительства должника, его согласия на заключение договора поручительства и наличия его подписи в договоре. Решение суда первой инстанции было оставлено без изменения судами апелляционной и кассационной инстанций.

В судебной практике также известны случаи, когда суды признавали соответствующим законодательству договор поручительства, который был заключен тремя участниками: поручителем, кредитором и главным должником.

Более того, суды даже признают допустимой такую конструкцию, когда договор поручительства заключается поручителем и должником по основному обязательству, а кредитор просто ставит на нем надпись о приеме поручительства. Так, Президиум ВАС РФ посчитал действительным договор поручительства, составленный между ссудополучателем и поручителем, на котором имелись подпись уполномоченного представителя банка-кредитора и надпись о приеме им поручительства¹⁶. Этот подход закреплен в п. 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве, являющегося приложением к информационному письму Президиума ВАС РФ от 20.01.1998 № 28 (далее — Обзор № 28). В данном пункте Обзора № 28 указывается, что отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства. Но для нас здесь важнее фактическое признание возможности участия главного должника в договоре поручительства в качестве его полноценной стороны. Это тем более важно, что абсолютное большинство споров по договорам страхования поручительства будут рассматриваться именно в арбитражных судах.

Думается, что, действительно, никаких законодательных препятствий к включению в состав участников сделки поручительства должника по основному договорному обязательству не существует. То обстоятельство, что для него в законе не предусмотрено никаких прав и обязательств по такого рода договорам, не исключает возможности предусмотреть такие права и обязательства в самом договоре. Это может быть обязательство об оплате услуг поручителя, о представлении уведомления об изменении обстоятельств, связанных с основным договором, и т.д.

(Окончание следует)

¹ - Словосочетание «страхование поручительства», недавно вошедшее в оборот, является очень неудачным, поскольку в прямом значении должно было бы означать страхование обязательств поручителя, хотя на самом деле здесь страхуется риск неисполнения страхователем — должником по основному договору своих обязательств перед контрагентом — кредитором. Более правильным с точки зрения лингвистики было бы иное название — страховое поручительство, по аналогии с названием «банковская гарантия». В этом случае название института достаточно точно и полно отражало бы его сущность и специальный статус поручителя. Мы, тем не менее, считаем целесообразным, по крайней мере пока, использовать именно это название, потому что оно стало привычным на Западе для обозначения того вида страхования, наиболее важные аспекты которого будут исследованы в данной статье.

² - См.: Никель А. Проблемы страхования государственных контрактов на российском рынке // Юридическая и правовая работа в страховании. 2009. № 2. С. 21–22.

³ - Никель А. Указ. соч. С. 21–22.

⁴ - Никель А. Указ. соч. С. 23.

⁵ - См. об этом подробнее: Дедиков С.В. Страхование как способ обеспечения обязательств // Хозяйство и право. 2009. № 7. С. 20–33.

⁶ - Никель А. Указ. соч. С. 22.

⁷ - Румянцев В.А. Поручительство и банковская гарантия: обеспечение обязательств поставщика по госконтрактам // Юридическая и правовая работа в страховании. 2009. № 3. С. 121.

⁸ - См.: Абрамов В.Ю. Правовое регулирование страховой деятельности в Российской Федерации. М., 2009. С. 264.

⁹ - Заметим кстати, что в настоящее время Правительство РФ по инициативе Минфина России внесло в Государственную думу законопроект об исключении из числа субъектов банковской гарантии страховых организаций. Этот шаг мотивирован тем, что выдача банковской гарантии является разновидностью банковской деятельности, для занятия которой требуется наличие специальной лицензии. Между тем страховые организации не могут получить лицензию на осуществление банковской деятельности (см. об этом подробнее интервью с заместителем директора департамента финансовой политики Минфина России Балакиревой В.Ю. «О проблеме выдачи страховыми организациями банковских гарантий» (Юридическая и правовая работа в страховании. 2008. № 4. С. 8–12)). По нашему мнению, это более чем спорный подход. Вопросы гражданской правоспособности юридических лиц относятся к сфере именно гражданского, то есть частного права. Поэтому если ГК РФ включил в правоспособность страховых организаций право на выдачу банковских лицензий, то при условии, что устав страховщика не исключил данную позицию из перечня прав страховщика (ведь права никому не могут быть навязаны), лицензии на осуществление страховой деятельности вполне достаточно для того, чтобы страховщик мог выдавать банковскую гарантию. В этой связи представляется более предпочтительной позиция авторов законопроекта об изменении названия гарантии с банковской на платежную, чтобы, как они указывают, такую гарантию могли выдавать и страховщики.

¹⁰ - В таком варианте это будет условное название по сути договора поручительства, в котором в качестве поручителя выступает страховщик.

¹¹ - См.: Никель А. Указ. соч. С. 23.

¹² - Румянцев В.А. Указ. соч. С. 121.

¹³ - Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 178.

¹⁴ - Тютрюмов И.М. Законы гражданские с разъяснениями Правительствующего сената и комментариями русских юристов / Сост. И.М. Тютрюмов. Кн. четвертая // http://download.nchti.ru/libr/books/Right/ClassicOfRussianCivilistic/Elib/1861.html (16 июня 2008 г.).

¹⁵ - Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (учебно-практический). Части первая, вторая, третья, четвертая / Под ред. С.А. Степанова // СПС «КонсультантПлюс».

¹⁶ - См.: Постановление Президиума ВАС РФ от 08.10.1996 № 2296/96.