Правовые проблемы страхования ответственности туроператоров

Бизнес-центр «Деловой формат» 20 сентября 2007 года провел в помещении Российской академии государственной службы при Президенте РФ деловую встречу представителей туристической индустрии и страхового сообщества «Новое в законодательстве о туризме: вопросы и ответы».

Выступившие участники мероприятия рассказали об истории и обстоятельствах подготовки и принятия Государственной думой поправок в Федеральный закон от 24 ноября 1996 г. № 132-ФЗ «Об основах туристской деятельности в Российской Федерации» (далее – Закон об основах туристской деятельности), касающихся введения финансового обеспечения деятельности туроператоров и турагентов, а также высказали свое мнение о достоинствах, недостатках и недоработках этого законодательного акта в его последней редакции.

Если говорить о правовой стороне дела, то общий вывод сводился к тому, что данный закон, хотя и решил определенным образом задачу гарантирования потребителям туристических услуг возмещения понесенного ими реального ущерба вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператорами и турагентами договоров о реализации туристского продукта, оказался настолько сырым и несовершенным, что породил больше вопросов, чем дал ответов на вопросы, возникавшие в практике правоприменения законодательства о туризме, создал основу для новых серьезных проблем, споров и конфликтов в этой сфере.

Что касается страхования ответственности туроператоров, то, как это ни удивительно, были даны две прямо противоположные оценки перспектив этого вида страхования. Представители турфирм, юристы, работающие в сфере туризма, полагают, что законодатель ввел практически безрисковый для страховщиков вид страхования. Они обосновывали свой вывод следующими основными, главным образом правовыми доводами.

Первое. Закон направлен на то, чтобы страховщики покрывали ответственность туроператоров за нарушение своих договорных обязательств перед туристами и иными заказчиками туристского продукта только на случай непредумышленного банкротства страхователя, а также криминального ухода с рынка, когда деньги клиентов присваиваются и сотрудники фирмы исчезают, а таких случаев заведомо мало. К тому же уходят с рынка маленькие фирмы, которые имеют незначительное число клиентов и, как правило, относительно небольшие долги.

Второе. Понятие неисполнения или ненадлежащего исполнения договора о реализации туристского продукта носит столь нечеткий характер, что турист практически никогда не сможет доказать существенность нарушения договора субъектами туристского бизнеса, и поэтому страховых случаев в виде наступления ответственности туроператоров за текущие отступления от условий путевки, скорее всего, просто не будет. При этом следует учитывать, что такие обоснованные с точки зрения туроператора претензии он обычно удовлетворяет в добровольном порядке.

Третье. Процедура установления страхового случая такова, что при грамотной позиции туроператора и страховщика нарушение договора туроператором никогда не будет признано страховым событием. Туроператору достаточно просто отказать клиенту в признании своей ответственности и указать в ответе, что факт наступления его ответственности не установлен.

Четвертое. Предъявление потребителями туристических услуг в суд требований к страховщику о выплате страхового возмещения исключается, поскольку страховой случай не установлен. Поэтому, если турист и предъявит иск к страховщику, то суд обязан будет освободить страховую компанию от участия в деле как ненадлежащего ответчика.

И, наконец, пятое. На сегодня страховщикам заявлено незначительное количество требований о страховых выплатах, хотя финансовое обеспечение туроператоров действует уже более трех месяцев и наиболее активный туристический сезон в этом году уже завершился.

Представители страховых организаций, напротив, оценили этот вид страхования как вполне реальный. Более того, хорошо известна точка зрения многих сотрудников страховых компаний, согласно которой для страховщиков данный вид страхования является заведомо убыточным. Не случайно только около 40 страховых компаний на сегодняшний день согласовали с ФССН специальные правила страхования ответственности туроператоров, тогда как остальные даже не стремятся в этот сегмент рынка.

В этой связи, конечно, существует необходимость тщательного рассмотрения правовых аспектов страхования ответственности туроператоров с акцентом на существующих в этом виде юридических проблемах, которые, как оказалось, носят ключевой характер, отодвигая на второй план проблемы экономические и маркетинговые.

Является ли страхование ответственности туроператоров безрисковым видом страхования?

Начнем с последнего довода представителей туристического бизнеса о редком обращении туристов и иных заказчиков туристского продукта к страховым компаниям с требованием о выплате страхового возмещения. Безусловно, он абсолютно несостоятелен. Все, кто занимаются страховым делом, знают, что убытки имеют свойство начинать проявляться с определенным опозданием – пока будут составляться, а то и добываться необходимые документы, подсчитываться ущерб, пока завершится процесс осознания соответствующим потребителем туристского продукта плана дальнейших действий, пока план начнет реализовываться (как правило, с более понятных и привычных российским гражданам пунктов – пожаловаться в Ростуризм, походить в турфирмы, обратиться в редакции газет или на телевидение и т. д.). Лишь затем уже начнет вырисовываться перспектива обращения к страховщику. Если бы мы мысленно перенеслись в осень 2003 года и попытались оценить убыточность по договорам обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств (ОСАГО) в тот период времени, мы бы обнаружили, что она составляла всего несколько процентов, а сегодня она приближается к 100%. Так, и в этом виде страхования у нас еще все впереди. Как говорится, цыплят по осени считают. «Осень» страховых выплат по договорам страхования ответственности туроператоров еще не наступила. Вот года через два-три уже можно будет делать какие-то предварительные выводы, а пока просто рано.

Что касается общего предназначения финансового обеспечения и, прежде всего, страхования ответственности туроператоров, то и здесь согласиться с выводами наших коллег из туристической индустрии мы тоже не можем. Хорошо известно, что дети, вырастая, начинают жить своей собственной жизнью, как правило, мало обращая внимание на то, какие планы относительно их будущего строили родители. Так и с законами: неважно, что думали авторы законодательного акта, каких целей они намеревались достичь, важно, что написано в самом законе. Применять закон будут иные люди, которым все равно, что имели в виду разработчики, а важно, как правильно толковать и применять конкретные его положения.

Беспристрастный юридический анализ норм главы VII.I Закона об основах туристской деятельности позволяет утверждать, что на самом деле все будет с точностью до наоборот, во всяком случае применительно к страхованию ответственности туроператоров. Страховщики не смогут покрывать риски, связанные с преступными или иными умышленными действиями туроператоров или турагентов, но вынуждены будут осуществлять массовые страховые выплаты по случаю текущих нарушений ими условий договоров о реализации туристского продукта. О невозможности при помощи страхования возмещать реальный ущерб туристов от случаев исчезновения туроператоров и турагентов с деньгами клиентов, поселения в заведомо худших условиях, нежели было сказано в путевке, и т. д., то есть когда страховой случай наступил вследствие умысла страхователя, будет подробно сказано ниже.

Уклонение туроператора от признания факта нарушения им или турагентом договора о реализации туристского продукта тоже не может служить препятствием для предъявления требования о выплате страхового возмещения. Хотя, забегая вперед, скажем, что действительно Закон об основах туристской деятельности при его формальном прочтении дает определенные основания для подобного вывода. Однако более глубокое рассмотрение существа страховых правоотношений показывает несостоятельность такого подхода. Но все мы знаем, что особенно в последнее время суды все чаще стали отступать от формального подхода, если речь идет о защите прав потребителей, и в основном решают споры в их пользу.

Рассчитывать на то, что за счет юридических уловок туроператоров и самих страховщиков им в большинстве случаев удастся уходить от выполнения своих обязательств по договорам страхования, вряд ли имеет смысл, поскольку суды не любят казуистики, особенно когда она ведет к превращению страхования в фикцию.

Не рекомендовали бы полагаться и на то, что суды будут признавать страховщиков ненадлежащими ответчиками. Думаем, что здесь суды займут ту же позицию, какая сейчас стала формироваться в сфере ОСАГО по вопросу о надлежащем ответчике. Напомним, что в ответе на вопрос 11, включенный в Обзор законодательства и судебной практики Верховного суда Российской Федерации за I квартал 2007 года, утвержденный постановлением Президиума ВС РФ от 30 мая 2007 г., специалисты высшей судебной инстанции общей юрисдикции указали, что при наличии договора страхования ответственности вопрос о возмещении вреда в пределах страховой суммы самим лицом, чья ответственность застрахована, решается в зависимости от выраженного им согласия на такое возмещение либо отсутствия такого намерения. В последнем случае к участию в деле должен быть привлечен страховщик.

Если страховщик привлечен к участию в деле, то независимо от того, настаивает ли потерпевший на возмещении вреда его причинителем, ответственность которого застрахована по договору обязательного страхования, суду следует отказать потерпевшему в иске о взыскании страхового возмещения в размере страховой суммы. Суд пришел к такому выводу исходя из того, что страхование ответственности имеет своей целью защитить не только права потерпевшего на возмещение вреда, но и интересы страхователя.

Хотя этот ответ касается ситуации по договору ОСАГО, тем не менее никаких оснований полагать, что подобная позиция не может быть распространена на договоры страхования ответственности туроператоров, нет. К тому же следует иметь в виду, что Верховный суд РФ пришел к подобному выводу, отталкиваясь от Федерального закона «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств» (далее – Закон об ОСАГО), где предусмотрено только право потерпевшего самому определять, кому конкретно – причинителю вреда или страховщику –предъявлять требование о возмещении вреда, тогда как Закон об основах туристской деятельности содержит специальную норму о праве выгодоприобретателя предъявить иск туроператору и страховщику совместно (абз. 8 ст. 17.4). Кроме того, в данном случае, как мы считаем, вполне может быть применена по аналогии закона статья 1072 ГК РФ, которая устанавливает, что юридическое лицо или гражданин, застраховавшие свою ответственность в порядке добровольного или обязательного страхования, в случае, когда страховое возмещение недостаточно для того, чтобы полностью возместить причиненный вред, возмещают разницу между страховым возмещением и фактическим размером ущерба.

Основные правовые проблемы

Переходя к основным правовым проблемам страхования ответственности туроператоров, следует еще раз подчеркнуть, что абсолютное большинство предпосылок к их возникновению заложено в тексте главы VII.I Закона об основах туристской деятельности, которая достаточно подробно, а в ряде случаев излишне подробно регулирует договор страхования туроператоров, но явно некорректными или не имеющими правовой силы нормами. Справедливости ради надо отметить, что некоторые проблемы созданы и Правилами страхования (стандартными) гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта (далее – Стандартные правила страхования), которые в конце апреля 2007 года были согласованы с ФССН.

Эти проблемы условно можно классифицировать следующим образом:

• несоответствие основам системы российского гражданского права;
• внутренняя противоречивость норм закона;
• неопределенность и неточность целого ряда положений закона;
• юридическая некорректность ряда норм закона;
• смешение норм публичного (административного) и частного (гражданского) права;
• достаточно низкий уровень законотворческой техники;
• противоречие нормам ГК РФ;
• противоречие фундаментальным принципам и понятиям в страховании;
• отсутствие точного определения видов страхования, которые подразумеваются под договором страхования ответственности туроператоров;
• применение неэффективных способов решения конкретных вопросов;
• искусственность построенной Законом об основах туристской деятельности конструкции финансового обеспечения.

Формат журнальной статьи не позволяет остановиться на всех дефектах, недочетах и пробелах законодательного регулирования договора страхования ответственности туроператоров, поэтому будут приводиться и анализироваться лишь наиболее яркие примеры.

Несоответствие системе российского гражданского права

Несоответствие основам системы российского гражданского права заключается в том, что абзац 12 статьи 17.1 Закона об основах туристской деятельности закрепил следующее положение: «Правила применения договора страхования ответственности туроператора и банковской гарантии для финансового обеспечения ответственности туроператора определяются в соответствии с гражданским законодательством с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Федеральным законом». Между тем в силу нормы пункта 2 статьи 3 ГК РФ базовым законодательным актом для страхования служит глава 48 ГК РФ и общие положения Кодекса, в частности, договорное право, а не Закон об основах туристской деятельности. Поэтому особенности положений данного законодательного акта имеют правовую силу и могут применяться лишь в случае, когда они сами не противоречат нормам ГК РФ. Важно подчеркнуть, что в таком же ключе видит иерархию норм, регулирующих туристскую деятельность, включая финансовое обеспечение, и Федеральная служба по надзору в сфере защиты потребителя и благополучия человека (Роспотребнадзор), которая в разъяснениях «Об особенностях правоприменительной практики, связанной с обеспечением защиты прав потребителей в сфере туристического обслуживания», утвержденных приказом Минздравсоцразвития РФ от 31 августа 2007 г. № 0100/8935-07-23 (далее – Разъяснения Роспотребнадзора), указывает, что правовое регулирование отношений, связанных с предоставлением туристских услуг, осуществляется ГК РФ, Законом об основах туристской деятельности, Законом РФ от 7 февраля 1992 г. № 2300-1 «О защите прав потребителей» (далее – Закон о защите прав потребителей), Правилами оказания услуг по реализации туристского продукта, утвержденными постановлением Правительства РФ от 18 июля 2007 г. № 452 (абз. 3 преамбулы).

Практически всеми выступавшими на деловой встрече была отмечена внутренняя противоречивость норм Закона об основах туристской деятельности. В частности, этим законодательным актом закреплен принцип непрерывности финансового обеспечения деятельности туроператоров (абз. 1 ст. 17.1, ст. 17.2, абз. 2 ст. 17.3, абз. 22 ст. 17.5). В то же время абзац 19 статьи 17.5 ограничивает срок предъявления требования к страховщику о страховой выплате периодом действия финансового обеспечения. Это значит, что те туристы, которые имели несчастье купить тур у компании, намеренной завершить свою деятельность или признанной после этого банкротом, и у которых действующий договор страхования их ответственности заканчивается в это же время, рискуют ничего не получить в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения страхователем или турагентом условий договора о реализации туристского продукта, поскольку такие компании, естественно, не будут покупать финансовое обеспечение на новый срок.

Кроме того, в абзаце 2 статьи 17.3 содержится указание на то, что заключенный на новый срок договор страхования вступает в действие со дня, следующего за днем истечения срока действия договора страхования или банковской гарантии, но лишь при условии, что туроператор оплатил страховые услуги в установленные страховым договором сроки. Совершенно очевидно, что такая формулировка может также привести к нарушению принципа непрерывности, поскольку оплата может быть произведена с проcрочкой (по вине сотрудников туроператора, в связи с отсутствием средств у него или у его обслуживающего банка и т. д.).

Внутренняя противоречивость норм, регулирующих договор страхования ответственности туроператора

Далее. Абзац 1 статьи 17.2 устанавливает, что размер финансового обеспечения определяется договором страхования ответственности туроператора, а абзац 1 статьи 17.3 требует, чтобы в этом договоре был указан срок действия финансового обеспечения. Однако в абзацах 12–21 статьи 17.6, где дается перечень условий договора страхования, эти позиции уже не упоминаются. Если учитывать заботливо включенную в главу VII.I Закона об основах туристской деятельности коллизионную норму, то есть норму, призванную определять, какое именно правило действует при наличии в данном законе противоречивых положений, а именно абзац 23 статьи 17.6 следующего содержания: «К отношениям по договору страхования ответственности туроператора применяются положения настоящего Федерального закона о финансовом обеспечении, если иное не установлено настоящей статьей», получается, что требования абзаца 1 статьи 17.2 и абзац 1 статьи 17.3 к договору страхования не применяются. Любопытно, а зачем же включать в закон нормы, которые следующей статьей фактически отменяются? К тому же нет никаких оснований требовать, чтобы гражданско-правовой договор включал условие публичного характера, относящееся к сфере административных отношений, потому что такое условие не регулирует никаких аспектов страховой сделки. Не случайно поэтому в типовом договоре страхования гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта (приложение 3 к Стандартным правилам страхования) таких условий нет, а просто в разделе, посвященном регулированию страховой суммы, содержится отсылка к законодательству в части размера финансового обеспечения, о сроке же действия финансового обеспечения вообще не говорится. В то же время есть определенные опасения, что этот совершенно правильный с юридической точки зрения подход может послужить поводом к формальным претензиям со стороны налоговых органов о проведении платежей по незаключенным договорам страхования, и не исключено, что страховщикам придется в суде отстаивать свою позицию.

Неопределенность ряда положений законодательства о договоре страхования ответственности туроператоров

Еще одна проблема – неопределенность и неточность целого ряда положений Закона об основах туристской деятельности, регулирующих страхование ответственности туроператоров. Так, дружной критике на деловой встрече подверглись нормы абзаца 3 статьи 17.4, который вводит понятие существенного нарушения условий договора о реализации туристского продукта, а также абзацев 4–6 этой же статьи, в которых сделана попытка раскрыть признаки существенности, но которые так и не дают должной определенности. В частности, к существенным нарушениям туроператором договора о реализации туристского продукта относятся:

1) неисполнение обязательств по оказанию туристу и (или) иному заказчику входящих в туристский продукт услуг по перевозке и (или) размещению;

2) наличие в туристском продукте существенных недостатков, включая серьезные нарушения требований к качеству и безопасности туристского продукта.

Во-первых, совершенно очевидно, что при отсутствии объективных критериев туроператоры, страховщики, да и суды станут применять субъективные критерии и, как верно было замечено одним из выступавших на деловой встрече, тогда все будет зависеть от настроения судьи (добавим от себя: сотрудника турфирмы, рассматривающего жалобу клиента, или специалиста страховой организации), занимающегося рассмотрением требования туриста или иного заказчика туристского продукта о страховой выплате.

Во-вторых, оживленный обмен мнениями состоялся по поводу того, что именно входит в понятие «неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств туроператором». Здесь основная проблема связана с тем, отвечает ли туроператор за недостатки перевозки туриста или нет. По словам представителей турфирм, судебная практика возлагает ответственность за задержку рейсов, некачественное обслуживание пассажиров на перевозчиков. Такая же позиция выражена в уже упоминавшихся Разъяснениях Роспотребнадзора. В пункте 8 этого документа говорится, что согласно законодательству о железнодорожном и воздушном транспорте ответственность за перевозку несут перевозчики.

По нашему мнению, здесь все далеко не так очевидно. Почему? Прежде всего согласно абзацу 13 статьи 1 Закона об основах туристской деятельности под туристским продуктом понимается комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену, независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг по договору о реализации такого продукта. Абзац 8 статьи 10 этого законодательного акта предусматривает необходимость указания в таком договоре ответственности туроператора за его неисполнение, включая, таким образом, и ответственность за организацию и качество перевозки потребителя туристических услуг. Как известно, статья 403 ГК РФ установила, что должник (в нашем случае – туроператор) отвечает за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами, на которых было возложено исполнение, если законом не установлено, что ответственность несет являющееся непосредственным исполнителем третье лицо. Перевозчик, на которого туроператор возложил перевозку туриста, согласно транспортным уставам и кодексам действительно несет ответственность перед пассажиром. Но в то же время Закон об основах туристской деятельности фактически устанавливает ответственность туроператора за любое нарушение договора о реализации туристского продукта, который, как уже сказано, включает и перевозку пассажира. Кроме того, выше уже указывалось, что абзацы 5 и 6 статьи 17.4 этого закона прямо говорят о том, что существенным нарушением со стороны туроператора договора о реализации туристского продукта является и неисполнение обязательств по перевозке туриста. Следует подчеркнуть, что и Роспотребнадзор несколько непоследовательно в абзаце 3 пункта 8 своего разъяснения указывает, что «прямые правоотношения между перевозчиками и потребителями-туристами не исчерпывают ответственности туроператора за надлежащее исполнение договора о реализации туристского продукта».

Таким образом, с правовой точки зрения мы имеем коллизию норм двух одноуровневых законов. В пользу какой именно нормы это противоречие должно быть разрешено? Если исходить из одного из общепринятых правил юридической техники, согласно которому специальная норма отменяет действие общей нормы, то, по нашему мнению, специальными нормами, как мы считаем, следует признать правила Закона об основах туристской деятельности, поскольку они охватывают заведомо более узкий круг отношений и касаются более узкого круга субъектов – перевозки только туристов, тогда как положения транспортных уставов и кодексов относятся ко всем случаям перевозки пассажиров.

Достаточно спорная ситуация складывается в части четкой правовой квалификации отношений между туристом и перевозчиком. Согласно пункту 1 статьи 786 ГК РФ по договору перевозки пассажира перевозчик обязуется перевезти пассажира в пункт назначения, а в случае сдачи пассажиром багажа – доставить багаж в пункт назначения и выдать его управомоченному на получение багажа лицу; пассажир обязуется уплатить установленную плату за переезд, а при сдаче багажа – и за провоз багажа. Как и любой договор, договор перевозки должен быть результатом согласования воль его сторон. Совершенно очевидно, что турист никакого своего волеизъявления по поводу заключения такого рода договора не высказывает – он просто оплачивает тур, целиком полагаясь на туроператора. Турист не принимает на себя обязательства перед перевозчиком об оплате своего проезда и провоза багажа, это делает туроператор за счет тех денег, которые он или турагент собрали с туриста. Важно определиться со статусом туроператора в отношениях по перевозке в таких случаях. Если рассматривать его как представителя туриста, то тогда, действительно, стороной договора перевозки является сам турист. Однако, как известно, представитель может действовать только на основании доверенности от туриста. Такой доверенности, насколько нам известно, никогда не выдается. Поэтому даже формальных юридических оснований считать туроператора представителем туриста в его отношениях с перевозчиком нет. Мы полагаем, что более правильно квалифицировать договор по перевозке туриста как договор, заключаемый туроператором и перевозчиком в пользу третьего лица – туриста. В таком случае ответственность перевозчика должна наступать перед стороной сделки, а не перед третьим лицом. Ответственность же за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по перевозке должен нести туроператор в рамках договора о реализации туристского продукта.

Однако, учитывая, что пока судебная практика остается прежней, можно исходить из того, что задержка в перевозке или ненадлежащее качество обслуживания пассажиров влекут ответственность перевозчика, а не туроператора. Правда, если в результате задержки рейса турист откажется от дальнейшего путешествия, то здесь ответственность будет нести уже туроператор.

В-третьих, следует отметить, что факт неисполнения туроператором своих обязательств перед туристом может иметь место только в случаях, если:

1) турист отказался от принятия исполнения, потому что в виде общего правила только в этом случае должник освобождается от исполнения принятого на себя обязательства. При этом надо помнить, что в силу статьи 310 ГК РФ односторонний отказ от договорного обязательства не допускается, если иное не предусмотрено законом;

2) суд по требованию туроператора расторг договор о реализации туристского продукта в связи с существенным нарушением договора контрагентом (подп. 1 п. 2 ст. 450 ГК РФ);

3) суд по требованию туроператора расторг договор о реализации туристского продукта в связи с существенным изменением обстоятельств (п. 2 ст. 451 ГК РФ). Следует учитывать, что в абзацах 15–19 статьи 10 Закона об основах туристской деятельности уточняются виды такого существенного изменения обстоятельств. Это:

• ухудшение условий путешествия, указанных в договоре и туристской путевке;
• изменение сроков совершения путешествия;
• непредвиденный рост транспортных тарифов;
• невозможность совершения туристом поездки по не зависящим от него обстоятельствам (болезнь туриста, отказ в выдаче визы и другие обстоятельства).

Поскольку в законе они приведены вперемежку, то, на наш взгляд, необходимо все-таки на практике разграничивать основания для отказа от договора, на которые может ссылаться туроператор, от тех, на которые может ссылаться турист. В частности, как мы считаем, туроператор не может требовать расторжения договора по той причине, что туриста поселили в отель более низкого качества, если сам турист не намерен прерывать свое путешествие. При болезни туриста туроператор может ссылаться на это основание для прекращения обязательства только в том случае, когда болезнь туриста может представлять явную угрозу для жизни или здоровья туриста либо для жизни или здоровья других лиц (заразная болезнь).

Также туроператор может быть освобожден от обязанности исполнения обязательств перед потребителем и по таким общим основаниям, как новация долга (ст. 414 ГК РФ) (например, туристу вместо одного тура предлагается другой тур или отдых в санатории и он на это соглашается), прощение долга (ст. 415 ГК РФ), невозможность исполнения (ст. 416 ГК РФ) (скажем, отель, где должен был поселиться турист, оказался разрушенным вследствие землетрясения, или цунами, или урагана, или теракта, или обрушения и т. д., а замена отеля либо невозможна, либо турист на нее не соглашается), издание акта государственного органа (ст. 417 ГК РФ).

На деловых встречах обсуждался вопрос о возможности отказа туроператора от договора о реализации туристского продукта без приведенных оснований. Такое право в силу пункта 2 статьи 782 ГК РФ у него есть, правда, при этом он обязан возместить заказчику убытки.

Юридическая некорректность отдельных норм закона

К числу правовых проблем относится и юридическая некорректность ряда норм закона. Так, участники встреч пытались понять, что именно имел в виду законодатель, вводя норму абзаца 7 ст. 17.1 Закона об основах туристской деятельности, где сказано: «Любые суммы, предоставление которых туристу гарантируется финансовым обеспечением, должны использоваться исключительно для удовлетворения требований туриста…»

В свое время члены рабочей группы, разрабатывавшей Стандартные правила страхования, пришли в общему мнению, что здесь содержится запрет тратить средства на такие виды расходов туристов, как судебные издержки, оплата помощи адвоката, то есть те расходы, которые напрямую не входят в реальный ущерб туриста от неисполнения или ненадлежащего исполнения туроператором или турагентом договора о реализации туристского продукта. С такой трактовкой этого пункта сложно согласиться. В соответствии с абзацами 4–6 статьи 17.1 указанного закона выплате туристу подлежат те суммы, которые связаны с нарушением договора о реализации туристского продукта и так или иначе обусловлены им. Если рассматривать эти положения как ограничивающие понятие реального ущерба туриста лишь затратами на эвакуацию, проживание в стране пребывания, питание, трансфер, то тогда иные расходы просто не входят в понятие страховой выплаты. Попутно заметим, что оснований именно для такого узкого понимания реального ущерба туриста в нормах закона все-таки маловато, а общее определение реального ущерба, данное в пункте 2 статьи 15 ГК РФ, не делит расходы на те, которые лицо, чье право нарушено, уже понесло, и те, которые непременно должно понести для восстановления нарушенного права. На наш взгляд, для того чтобы ограничить размер страхового возмещения только расходами на проживание, питание, перевозку, именно так и надо было бы записать в законе. Там же расходы на эвакуацию определяются как часть реального ущерба, поскольку им предшествуют в тексте слова «в том числе».

Нельзя не обратить внимание на то, что совершенно не ясно, кому именно адресована указанная норма: туроператору-страхователю, страховщику или выгодоприобретателю – потребителю туристических услуг. Выгодоприобретатель, судя по всему, отпадает, так как соответствующие суммы должны сохраняться как раз для удовлетворения его требований. Если речь идет о страхователе-туроператоре, то в абсолютном большинстве случаев сумма страхового возмещения ему и не должна попадать, так как выплаты должны производиться лицу, которое понесло убытки вследствие нарушения туроператором или турагентом договора о предоставлении туристических услуг. В принципе, указанные средства могут быть перечислены страховщиком туроператору лишь в случае, когда тот добровольно или по решению суда сам возместит туристу или иному заказчику туристических услуг причиненные неисполнением этого договора убытки. Но в такой ситуации совершенно абсурдно требовать сохранения полученного от страховщика страхового возмещения для целей, которые уже реализованы.

Остается страховщик. Применительно к нему подобное правило можно интерпретировать только как требование о создании специальных технических резервов, отражающих обязательства страховщика по договорам страхования ответственности туроператоров. Но специальное страховое законодательство и иные нормативные акты, действующие в страховой сфере, не предусматривают обязанности и права страховщика формировать подобные резервы.

По нашему мнению, эта норма так и останется декларацией с не очень ясным содержанием, потому что вряд ли Минфин РФ внесет соответствующие дополнения в Правила формирования страховых резервов по страхованию иному, чем страхование жизни, утвержденные приказом Минфина РФ от 11 июня 2002 г. № 51н (в редакции приказов Минфина РФ от 23 июня 2003 г. № 54н и от 14 января 2005 г. № 2н). Во всяком случае, пока никаких сведений о таких намерениях страхового регулятора нет, а между тем договоры страхования ответственности туроператоров заключаются, действуют, и уже начинают производиться страховые выплаты.

Абзац 5 статьи 17.6 Закона об основах туристской деятельности освобождает страховщика от страховой выплаты, если речь идет о возмещении упущенной выгоды или морального вреда. Но эти категории и не покрываются страхованием ответственности туроператора – это страхование, как указывалось выше, защищает только от реального ущерба туриста или иного заказчика туристского продукта, то есть здесь нет оснований освобождать страховщика от страховой выплаты просто потому, что не может быть страхового случая в части этих имущественных потерь.

Имеет место применение различных терминов по отношению к одному и тому же институту. Например, в абзаце 2 статьи 17.3 данного закона речь идет о заключенном на новый срок договоре страхования, а в абзаце 10 статьи 17.6 уже говорится о продлении срока действия этого договора.

В Законе об основах туристской деятельности содержится немало смысловых повторов. В частности, мы имеем два определения страхового случая, которые между собой не совпадают. Так, страховым случаем по договору страхования ответственности туроператора является факт установления обязанности туроператора возместить туристу и (или) иному заказчику реальный ущерб, возникший в результате неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта, при условии, что это произошло в течение срока действия договора страхования ответственности туроператора (абз. 3 ст. 17.6 Закона об основах туристской деятельности).

Кроме того, абзац 3 статьи 17.4 указанного законодательного акта регулирует основания для выплаты страхового возмещения, а, как это хорошо известно, единственным основанием для страховой выплаты служит страховой случай.

Если отталкиваться от базового определения страхового события по договору страхования ответственности за нарушение договорных обязательств, под которым понимается возникновение ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение условий договора, то в первом определении мы имеем два дополнительных признака – признание страховым случаем не просто факта наступления ответственности, а факта ее установления, а также условие, согласно которому этот последний факт должен иметь место в период срока действия страхового договора.

Во втором определении дополнительным признаком является существенность нарушений условий договора о реализации туристского продукта, о нем относительно подробно говорилось выше.

На деловой встрече отмечалось, что ни в Законе об основах туристской деятельности, ни в Стандартных правилах страхования нет четкого определения, что такое факт установления ответственности. Ряд косвенных признаков позволяют сделать вывод о том, что таковым следует признать все-таки предъявление претензии выгодоприобретателем страхователю. Когда в качестве страхового случая признается предъявление потерпевшим претензии к страхователю или застрахованному лицу, то здесь наличествуют все те элементы, которые должны быть и в первом варианте, и к ним добавлено еще одно условие – формальное предъявление выгодоприобретателем требования о возмещении вреда. Совершенно очевидно, что и при первом сценарии возможность предъявления подобного требования предполагается, поскольку в противном случае потерпевший не стал бы обращаться за выплатой страхового возмещения к страховщику, ведь для него это реальная альтернатива требованию непосредственно к причинителю вреда. Главное же отличие этой конструкции в том, что тут будут иные сроки и основания страхового случая. Сроки более поздние, а основания – усложненные фактом предъявления официальной претензии к туроператору. Но этот недостаток данного определения компенсирован установлением принципа непрерывности финансового обеспечения.

К сожалению, и закон, и Стандартные правила страхования дают основания и для более неблагоприятных для всех участников страховых правоотношений вариантов определения страхового случая. В частности, в абзаце 16 статьи 17.5 Закона об основах туристской деятельности указано, что выгодоприобретатель должен приложить к требованию о страховой выплате копию судебного решения о возмещении туроператором реального ущерба по иску, предъявленному в соответствии с положениями статьи 17.4 этого законодательного акта. При формальном прочтении данной нормы получается, что страховым случаем по договору страхования ответственности туроператора является факт вступления в силу решения суда о привлечении туроператора к ответственности. Однако в Стандартных правилах страхования допускается и внесудебное урегулирование страховых случаев, что, на наш взгляд, в большей степени соответствует принципу повышенной защиты прав и охраняемых законом интересов туристов и других заказчиков туристических услуг. Почему судебная процедура невыгодна всем? Отношения между туристом и туроператором подпадают под действие Закона о защите прав потребителей. Об этом однозначно говорится в Разъяснениях Роспотребнадзора, которые согласно пункту 4 статьи 40 указанного закона имеет право толковать этот законодательный акт. Для туриста этот вариант очевидно более сложный, если иметь в виду то, что граждане нашей страны не очень любят ходить по судам, не очень им доверяют и не хотят лишний раз тратить деньги на адвокатов. Но в случае доведения дела до суда туроператор при принятии отрицательного для него судебного решения потеряет деньги в виде штрафа за несоблюдение в добровольном порядке обязанности по удовлетворению требования потребителя в размере 50% от суммы, присужденной судом в пользу потребителя (ч. 1 п. 6 ст. 13 Закона о защите прав потребителей). Кроме того, в силу статьи 15 этого законодательного акта по суду потребитель вправе взыскать с коммерческой организации компенсацию морального вреда. Если же иск туристом или другим заказчиком туристского продукта будет предъявлен к туроператору и страховщику совместно, то страховщик рискует взысканием с него процентов годовых в порядке статьи 395 ГК РФ за все время просрочки уплаты страхового возмещения. К тому же при неопределенности в вопросе о структуре реального ущерба, который должен покрывать страховщик, вполне возможно, что ему еще придется возмещать и судебные издержки потребителя.

Стандартные правила страхования допускают внесудебный порядок разрешения спора. Хотелось бы порекомендовать страховщикам максимально широко использовать именно этот вариант урегулирования страховых случаев.

В начале статьи мы констатировали тот факт, что и Стандартные правила страхования внесли свою определенную лепту в создание правовых проблем в страховании ответственности туроператоров. Так, в подпункте 3.3.1 данного документа факт установления обязанности страхователя по возмещению реального ущерба выгодоприобретателю подтверждается либо вступившим в законную силу судебным актом, либо добровольным решением страхователя, принятым по согласованию со страховщиком. Пункт 12.1 гласит, что основанием для выплаты страхового возмещения является признание страховщиком либо установление в судебном порядке факта наступления страхового случая. Согласно подпункту 12.8.2 правил при отсутствии спора между страховщиком, страхователем и выгодоприобретателем о том, имел ли место страховой случай, о наличии у выгодоприобретателя права на получение страховой выплаты, об обязанности страхователя возместить причиненный ущерб и о размере страховой выплаты выплата страхового возмещения производится на основании трехстороннего соглашения. В результате системного толкования совокупности указанных положений возникают основания для вывода о том, что для досудебного урегулирования страхового случая требуется консенсус между страховщиком, страхователем и выгодоприобретателем. По нашему мнению, это все-таки не бесспорный подход. Во-первых, есть серьезные сомнения юридического свойства. В соответствии с частью 2 пункта 1 статьи 9 Закона РФ от 27 ноября 1992 г. № 4015-1 «Об организации страхового дела в Российской Федерации» (далее – Закон об организации страхового дела) событие, признаваемое страховым риском, должно обладать признаком случайности. Другими словами, и страховое событие тоже должно быть случайным. А если признание некоего события страховым случаем зависит от воли страхователя и страховщика, то, конечно, о случайности уже говорить не приходится. Кроме того, страхование вообще представляет собой деятельность по предоставлению защиты именно от случайных событий и явлений.

Недостаток такого подхода уже стал очевидным после исчезновения вместе с деньгами клиентов санкт-петербургской туристической компании «Алеа». В этой связи страховая компания, застраховавшая ответственность этого туроператора, даже была вынуждена обратиться в ФССН с запросом о том, может ли она признать это событие страховым случаем, поскольку страхователь отсутствует и нет его волеизъявления по поводу признания своей ответственности за нарушение заключенных договоров о реализации туристского продукта. Орган страхового надзора счел возможным согласовать такое отступление от положений Стандартных правил страхования исходя из того, что туроператор как лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность, если иное не предусмотрено законом или договором, в силу пункта 3 статьи 401 ГК РФ несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. Юридическое значение в контексте гражданских отношений имеет сам факт отсутствия доказательств неисполнения договора вследствие обстоятельств непреодолимой силы, а не причины отсутствия таких доказательств, будь то исчезновение учредителей и сотрудников соответствующей фирмы, как это произошло с «Алеа», или официальное прекращение деятельности соответствующего юридического лица, или просто нежелание давать соответствующие ответы и т. д.

Не может не вызывать возражений такой подход, при котором признание или непризнание факта наступления страхового случая зависит от волеизъявления страхователя. Тогда, как это совершенно очевидно, нет оснований говорить о случайности этого события, что явно противоречит части 2 пункта 1 статьи 9 Закона об организации страхового дела.

Кроме того, при согласовании Стандартных правил страхования в органе страхового надзора в определение страхового случая был включен следующий текст: «…при условии, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств произошло в течение срока действия Договора страхования». Данное положение, которое при иных обстоятельствах является совершенно правильным, способно разрушить конструкцию страхования, которая выстроена Законом об основах туристской деятельности, так как требует в совокупности с нормами указанного законодательного акта, чтобы само нарушение договора туроператором или турагентом, а также установление факта неисполнения или ненадлежащего исполнения договора уместилось в срок действия договора страхования, но в ряде случаев это невозможно по определению – например, если нарушение договора произошло в самом конце срока действия страхового договора либо турист вынужден был обращаться в суд в связи с необоснованным отказом туроператора признать свою ответственность. Это добавление не должно применяться, поскольку оно противоречит императивной норме абзаца 3 статьи 17.3 Закона об основах туристской деятельности и в силу этого является изначально ничтожным.

Отступления от основ страхования

Самые серьезные проблемы можно предвидеть в связи с абзацем 6 статьи 17.6 указанного законодательного акта, который устанавливает, что страховщик не освобождается от выплаты страхового возмещения, если страховой случай наступил вследствие умысла туроператора, прежде всего потому, что эта норма противоречит части 1 пункта 1 статьи 963 ГК РФ, где, напротив, говорится о том, что страховщик освобождается от выплаты страхового возмещения, когда страховое событие наступило вследствие умысла страхователя, выгодоприобретателя или застрахованного лица. Закон об основах туристской деятельности в этой части противоречит и норме части 2 пункта 1 статьи 9 Закона об организации страхового дела, которая, как уже подчеркивалось, предусматривает, что событие, рассматриваемое в качестве страхового риска, должно обладать признаками вероятности и случайности. Кроме того, такой подход не соответствует основам страхования как деятельности по защите от случайных событий и явлений, а если страховой случай наступил предумышленно, то ни о какой случайности речь вести уже нельзя. В такой ситуации теряют всякий смысл страховая статистика, актуарные расчеты, потому что достоверной может быть статистика о событиях и явлениях случайных, а когда мы имеем в виду результат сознательного поведения, то здесь вероятность и случайность трансформируются в предопределенность. Другими словами, договор имущественного страхования, в соответствии с условиями которого «страхуется» предопределенное событие, ничтожен. Неслучайно орган страхового надзора при согласовании Стандартных правил страхования настоял на исключении соответствующего положения из их текста.

На деловой встрече прозвучала информация о том, что указанное положение стало результатом компромисса, поскольку изначально предполагалось ввести в качестве финансового обеспечения исключительно банковскую гарантию именно потому, что там нет такого ограничения ответственности на случай умышленного неисполнения принципалом своих обязательств. Но в состав финансового обеспечения туристской деятельности страхование ответственности туроператоров было включено после того, как некоторые юристы дали заключение о возможности обязать страховщика выплачивать страховое возмещение по страховым случаям, наступившим вследствие умысла страхователя. Авторы такого заключения исходили из того, что в части 1 пункта 1 статьи 963 ГК РФ говорится об умысле страхователя или выгодоприобретателя, а при страховании ответственности имеется в виду именно умысел выгодоприобретателя. Учитывая, что указанное заключение выходит за рамки страхования ответственности туроператоров и затрагивает всю сферу страхования ответственности, необходимо определиться, насколько подобная позиция обоснованна и правомерна.

Начнем рассмотрение этой проблемы с самого массового вида страхования ответственности – обязательного и добровольного видов страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств. Поскольку транспортные средства относятся к источникам повышенной опасности, то ответственность владельца такого источника, как известно, регулируется статьей 1079 ГК РФ. В соответствии с нормой пункта 1 этой статьи владелец источника повышенной опасности обязан возместить причиненный вред, если не докажет, что вред возник вследствие умысла потерпевшего. Другими словами, в такой ситуации гражданская ответственность страхователя даже не возникает, то есть нет страхового случая по договору страхования гражданской ответственности за причинение вреда другим лицам, следовательно, предусматривать освобождение страховщика от выплаты страхового возмещения в этом случае просто бессмысленно.

Далее. Страхование иной гражданской ответственности за причинение вреда другим лицам. Здесь вопрос об обязанности возмещения вреда регулируется статьей 1064 ГК РФ. Если потерпевший имел умысел на причинение себе вреда, то важно понять, имеется ли вина и причинителя вреда. Очевидно, что подобный сценарий будет чрезвычайно редким. Только при таких обстоятельствах заключение безымянных юристов имело бы хотя бы какое-то значение.

Наконец, страхование договорной ответственности. В вопросах ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору понятие «умысел» не применяется, а используется категория вины, включая помимо умысла и грубую неосторожность, а также простую неосмотрительность. В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если нарушение договора произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также имеет право уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению. Последняя ситуация охватывается пунктом 3 статьи 962 ГК РФ, в силу которого страховщик по самостоятельным основаниям освобождается от возмещения убытков, возникших вследствие того, что страхователь умышленно не принял разумных и доступных ему мер, чтобы уменьшить возможные убытки. Что касается первой ситуации, то должник освобождается от ответственности именно в той части, в которой имеется вина кредитора. То есть и здесь трактовка юристов, считающих возможным страховать риски, зависящие от воли страхователя, не будет применяться.

Следует подчеркнуть, что предумышленное банкротство или криминальное прекращение деятельности – это преступления. В силу пункта 1 статьи 928 ГК РФ страховать противоправные интересы нельзя. Такие договоры ничтожны. Да и, по сути, разве можно превращать страховой фонд в своего рода «общак», откуда будут покрываться имущественные риски преступников?

Все это дает основания сделать итоговый вывод: страховать события, которые наступают по умыслу страхователя, недопустимо. В то же время понятно, что финансовое обеспечение должно было бы защищать потребителей туристических услуг и от противоправных уголовно наказуемых действий субъектов туристской деятельности. Применительно к страхованию это могло бы быть либо страхование самими потребителями своих финансовых рисков, либо страхование их финансовых рисков, скажем, Ростуризмом. Но поскольку это сложно осуществить в наших условиях, то целесообразно подумать, как избежать нарушения императивных норм закона при решении данной задачи. Страховщики могли бы параллельно со страхованием ответственности туроператоров выдавать банковские гарантии на случаи предумышленного банкротства или мошеннических действий туроператоров-принципалов. В совокупности такая услуга, видимо, стоила бы не намного больше, чем сегодняшнее страхование ответственности туроператоров.

Нам могут возразить, что страховщик, застраховавший ответственность турфирмы «Алеа», публично заявил о готовности осуществить выплату пострадавшим туристам. С правовой точки зрения это будет выплата, не основанная на договоре страхования, то есть это будет нестраховая выплата, и поэтому страховщик не сможет отнести ее на экономически оправданные расходы, а должен будет выплачивать соответствующие суммы за счет собственных средств. Для туристов эти выплаты будут доходом, с суммы которого они обязаны будут уплатить соответствующие налоги.

Если подобные выплаты приобретут массовый характер или достигнут заметных для страховщиков величин, то, думаем, такая практика прекратится.

Несоответствие правового режима страхования ответственности туроператоров нормам ГК РФ

Помимо данного противоречия нормам ГК РФ в главе VII.I Закона об основах туристской деятельности есть и другие досадные несоответствия положениям этого основополагающего для сферы гражданского оборота законодательного акта. Вот их перечень:

1) абзац 10 статьи 17.1, запрещающий досрочное расторжение договора страхования ответственности туроператоров, противоречит императивной норме пункта 2 статьи 958 ГК РФ, согласно которой страхователь вправе в любое время отказаться от такого договора;

2) абзац 2 статьи 17.3 о начале срока действия нового договора страхования с даты, следующей за датой истечения срока действия предыдущего договора, противоречит пункту 1 статьи 425 ГК РФ, который устанавливает, что договор вступает в действие в момент заключения, а кроме того, и пункту 1 статьи 957 ГК РФ, согласно которому договор страхования, если в нем не предусмотрено иное, вступает в действие с момента уплаты страхователем страховой премии или ее первого взноса;

3) абзац 4 статьи 17.6, который говорит о том, что требование туристом к страховщику должно быть предъявлено в течение срока исковой давности. Наверное, все-таки оно может быть предъявлено, так как это право, а не обязанность. Кроме того, такое правило не соответствует статье 199 ГК РФ, устанавливающей, что требование может быть заявлено без ограничения срока, но принудительной силой государства оно обеспечивается лишь в пределах давностного срока;

4) абзац 1 статьи 17.2, абзац 1 статьи 17.3, абзацы 12–20 статьи 17.6, определяющие условия договора страхования ответственности туроператоров, противоречат части 2 пункта 1 статьи 432 ГК РФ, которая требует в договорах всегда согласовывать условие о предмете договора. Закон об основах туристской деятельности этого требования не содержит, однако он вводит требование о дополнительных существенных условиях страхового договора, которые Кодексом не предусмотрены.

Серьезной проблемой со временем станет отсутствие в Законе об основах туристской деятельности точного определения видов страхования, которые подразумеваются под договором страхования ответственности туроператоров.

Так, абзац 11 статьи 17.1 этого законодательного акта требует, чтобы в договоре страхования ответственности туроператора содержалось условие, предусматривающее право туриста и (или) иного заказчика, заключивших договор о реализации туристского продукта с турагентом, при наступлении обстоятельств, предусмотренных статьей 17.4 этого закона, обратиться к страховщику с письменным требованием о выплате страхового возмещения, если в соответствии с договором, заключенным между туроператором и турагентом, турагенту поручается от своего имени реализовывать туристский продукт, сформированный туроператором.

На первый взгляд, здесь речь идет о страховании ответственности не только самого туроператора, но и его турагентов. Однако на самом деле эта норма, как мы полагаем, вводит иной вид страхования. Пункт 2 статьи 932 ГК РФ допускает страхование договорной ответственности только самого страхователя под угрозой ничтожности страхового договора, не соответствующего указанному требованию. Стало быть, туроператор не может страховать договорную ответственность турагента.

Поэтому, по нашему мнению, Закон об основах туристской деятельности ввел фактически наряду со страхованием договорной ответственности туроператора и страхование его ответственности за качество туристского продукта (подп. 19 п. 1 ст. 32.9 Закона об организации страхового дела).

Проблемы предмета договора страхования ответственности туроператора

Но и это еще не все. В абзаце 3 статьи 17.1 Закона об основах туристской деятельности предусмотрена обязанность страховщика при наступлении страхового случая возмещать цену тура. Это означает, что необходимо определиться в статусе данной обязанности страховщика. Указанная проблема имеет два аспекта:

1) относится ли обязанность должника по возврату основного долга по договору об оказании туристических услуг к институту договорной ответственности или нет?

2) является ли страхование в этой части страхованием именно договорной ответственности, или мы имеем здесь иной вид страхования?

Что касается первого аспекта, то надо отметить, что эта проблема давно служит предметом исследования теории гражданского права.

В цивилистике существуют различные подходы к определению правовой природы суммы основного долга. Ныне действующее гражданское законодательство вроде бы четко различает обязанность по исполнению основного долга и гражданско-правовую ответственность. Например, в пункте 1 статьи 396 ГК РФ закреплено правило о том, что уплата неустойки и возмещение убытков, то есть применение мер гражданско-правовой ответственности, в случае ненадлежащего исполнения обязательства не освобождают должника от исполнения обязательства в натуре, если иное не предусмотрено законом или договором. Имеются и примеры судебных актов, в которых проводится четкое разграничение основного долга и договорной ответственности¹.

Необходимо отметить, что и в статье 12 ГК РФ эти способы защиты нарушенного субъективного права приведены независимо друг от друга (абз. 7, 8, 9).

Таким образом, основной долг в абсолютном большинстве случаев нельзя смешивать с договорной ответственностью.

В то же время пункт 2 статьи 405 ГК РФ устанавливает, что, если в случае просрочки должника исполнение утратило интерес для кредитора, он может отказаться от принятия исполнения и требовать возмещения убытков. В этой связи отдельные специалисты и суды считают, что сумма аванса, уплаченного по прекращенному договору, входит в состав убытков².

Заслуживает внимания и теория, согласно которой после отказа одной из сторон от договора уплаченный на его основании аванс становится неосновательным обогащением для его получателя и подлежит возврату именно в таком качестве.

Если говорить о правовой природе страхования риска невозврата страхователем цены тура, то здесь, как мы полагаем, при наличии у туроператора или турагента финансовой возможности исполнения обязанности по возврату уплаченной ему стоимости тура страхуются финансовые риски туриста или иного заказчика туристского продукта, а не договорная ответственность туроператора. Если же туроператор (или турагент) стал банкротом, то есть в отношении него арбитражным судом открыто конкурсное производство, и у него отсутствуют активы для погашения этого долга, то тогда, как представляется, уже есть основания квалифицировать его основной долг именно как убытки выгодоприобретателя, вызванные неисполнением договора страхователем.

Поэтому договоры страхования ответственности туроператоров фактически представляют собой смешанные или сложные договоры, имеющие четыре самостоятельных предмета, и охватывают три самостоятельных вида страхования, то есть мы имеем дело с так называемым комбинированным страхованием (п. 4 ст. 4 Закона об организации страхового дела):

• страхование ответственности туроператора за нарушение договора о реализации туристского продукта;
• страхование гражданской ответственности туроператора за качество туристского продукта. (Хотя справедливости ради следует сказать, что здесь есть определенная натяжка, поскольку неисполнение или ненадлежащее исполнение договора турагентом все-таки достаточно непросто отнести к качеству продукта, но по крайней мере в такой конструкции просматривается прямая связь между потерями туриста и ответственностью туроператора. О недостатках качества туристского продукта в такой ситуации есть основание вести речь, если реальный ущерб туристу был причинен вследствие того, что путешествие оказалось более опасным, чем предполагалось, или туроператор скрыл очевидные недостатки продукта, например что предполагается поселение туристов в строящемся отеле. По-видимому, имеет смысл в том случае, когда нарушение договора турагентом не связано с качеством туристского продукта (скажем, турагент дал неверную информацию туристу о времени вылета, месте сбора, об условиях нахождения в конкретной стране или регионе России), говорить о страховании финансового риска потребителя на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения турагентом заключенного им от своего имени договора о реализации туристского продукта);
• страхование финансовых рисков туристов на случай невозврата стоимости тура туроператором;
• страхование финансовых рисков туриста на случай невозврата стоимости тура турагентом.

В этой связи страховщик, осуществляющий страхование ответственности туроператора, должен иметь лицензии, как минимум, на эти три или два вида (если кроме страхования договорной ответственности туроператора осуществляется страхование финансовых рисков туристов и иных заказчиков туристского продукта).

На деловой встрече было высказано мнение, что такой вывод необоснован, так как в Законе об основах туристской деятельности говорится лишь о лицензии на страхование договорной ответственности (абз. 8 ст. 17.1). Мы считаем, что данная норма не имеет юридической силы, потому что противоречит нормам статьи 932 ГК РФ.

К тому же, надо видеть практические проблемы, которые не могут не возникнуть при урегулировании страховых случаев. Например, турагент не возвращает туристу стоимость тура, полученную на основании заключенного с потребителем от своего имени договора о реализации туристского продукта. Разве можно в такой ситуации говорить об ответственности туроператора? Конечно, нет. Ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства несет либо неисправный должник, либо его поручитель, либо лицо, выдавшее банковскую гарантию за такого принципала. Непросто будет подгонять под нарушение договора туроператором и неисполнение или ненадлежащее исполнение договора о реализации туристского продукта турагентом, который заключил такой договор с туристом или иным заказчиком такого продукта. Поэтому что здесь считать страховым случаем? Как мы полагаем, требуется включить в Стандартные правила страхования, а еще лучше в Закон об основах туристской деятельности специальное определение страхового случая в части страхования финансовых рисков потребителей туристского продукта из-за невозврата субъектами туристской деятельности стоимости тура.

В частности, могут быть предложены следующие определения:

1. В части страхования гражданской ответственности туроператора за качество туристского продукта страховой случай мог бы быть определен так: наступление гражданской ответственности туроператора за ненадлежащее качество туристского продукта, выразившееся в невозможности по этой причине исполнения должным образом турагентом заключенного им от своего имени договора о реализации туристского продукта.

2. В части страхования туроператором финансового риска туриста или иного заказчика туристского продукта за нарушение турагентом заключенного им от своего имени договора о реализации туристского продукта страховой случай мог бы быть определен так: неисполнение или ненадлежащее исполнение турагентом заключенного им от своего имени договора о реализации туристского продукта.

3. В части страхования туроператором финансового риска туриста на случай невозврата туроператором стоимости тура страховой случай можно определить следующим образом: невозврат туроператором в установленные сроки или его отказ в возврате туристу или иному заказчику туристского продукта стоимости тура в случае неисполнения туроператором своих обязательств по договору о реализации туристского продукта. При этом надо иметь в виду, что если туроператор добровольно или по решению суда возместит потребителю соответствующие суммы, то страховой случай отсутствует.

4. В части страхования туроператором финансового риска туриста на случай невозврата турагентом стоимости тура страховой случай можно определить следующим образом: невозврат турагентом в установленные сроки или его отказ в возврате туристу или иному заказчику туристского продукта стоимости тура в случае неисполнения турагентом своих обязательств по заключенному им от своего имени договору о реализации туристского продукта.

Подытоживая сказанное, мы приходим к выводу о явной искусственности построенной Законом об основах туристской деятельности конструкции финансового обеспечения. Она не сможет действовать при условии, что участники страховых правоотношений будут неукоснительно соблюдать положения гражданского законодательства и пользоваться предоставленными им ГК РФ правами.

На наш взгляд, целесообразно уже сейчас начать разрабатывать новую концепцию страховой формы финансового обеспечения деятельности туроператоров, а также нарабатывать конкретные формулировки новой редакции главы VII.I Закона об основах туристской деятельности. Этим, в частности, могла бы заняться та межведомственная рабочая группа по вопросам страхования ответственности туроператоров, которую предложил создать Всероссийский союз страховщиков.