Издания и мероприятия для банковских специалистов:
 
Методический журнал
Регламентация банковских операций. Документы и комментарии
Описание изданияПоследний номер Архив Приобрести/Подписаться
Издание находится в архиве
 
 
 

Новое на срочном рынке России

Размещено на сайте 31.10.2007
Изменения в статью 1062 ГК РФ, внесенные Федеральным законом от 26.01.2007 № 5-ФЗ, существенно активизировали развитие российского рынка срочных сделок. Это с удовлетворением и определенным оптимизмом было отмечено аналитиками на II Международной конференции «Состояние и перспективы развития срочного рынка в России: новое в правовом регулировании», которую провела Ассоциация российских банков совместно с Национальной ассоциацией участников фондового рынка (25 сентября 2007 года, Москва, Марриотт Гранд Отель).
 
И.Е. Смирнов, Издательский дом «Регламент»

Как известно, в последние годы срочный рынок в общемировых масштабах достиг поистине фантастических размеров. Уже к началу 2006 года, согласно данным Банка международных расчетов (БМР), номинальная стоимость всех деривативных контрактов в мире составила примерно 342 трлн долларов США при ВВП американской экономики на тот период времени в 12,5 трлн долларов США, а мировой — порядка 50 трлн долларов США. Естественно, по результатам 2006 и 2007 годов эти цифры стали еще более впечатляющими.

Что касается нашей страны, то российский рынок деривативов по своим объемам пока еще сильно отстает от западных, хотя его среднемесячный объем уже составляет многие сотни миллионов долларов. Существует целый ряд причин, тормозящих его развитие: прежде всего молодость финансового рынка, недостаточность поддержки со стороны государства, законодательные пробелы. Зарождение отечественного срочного рынка в 1992 году, а также значительный рост его объемов в период 1997–1998 годов проходили в отсутствие полноценного законодательства. Основы регулирования содержались в принятом в 1991 году законе «О товарных биржах и биржевой торговле». На сегодняшний день этот документ катастрофически устарел: во всяком случае, по мнению многих аналитиков, крайне низкая степень проработанности сводит значимость некоторых его положений к нулю и затрудняет их применение на практике.

Необходимость совершенствования законодательства, регулирующего деятельность срочного рынка, признана большинством участников законотворческого процесса уже давно. В ноябре 2001 года группа депутатов Государственной Думы даже внесла в палату законопроект «О срочном рынке». Этот документ предлагал единое регулирование отношений на срочном рынке, в целом повторяя логику законодательства о рынке ценных бумаг. Правительство РФ негативно оценило содержащиеся в законопроекте нововведения, указав на то, что концептуальные положения законопроекта не обеспечивают должного уровня нормативного и экономического регулирования отношений, связанных с обращением производных инструментов.

Правительство РФ также не поддержало идеи создания единого регулирующего органа по вопросам срочных рынков и введения дополнительных видов лицензирования участников рынка.

Вторым направлением законотворческой активности стала подготовка проекта федерального закона «О производных финансовых инструментах», работа над которым началась еще в 2002 году. Сторонники такого подхода изначально продекларировали намерение подготовить «толстый» законодательный акт на все случаи жизни, регулирующий более тысячи различных финансовых инструментов, обращающихся на рынке деривативов. Однако этот законопроект не нашел поддержки в Государственной Думе.

Наконец, третьей попыткой российских парламентариев разрешить проблемы срочного рынка стала работа над блоком законопроектов, содержащих поправки в несколько действующих законов. Один из этих документов, как отмечалось выше, внес изменения в статью 1062 ГК РФ.

Деривативы российских банков в 2006 году

По информации выступившего на конференции члена Совета Национальной валютной ассоциации (НВА) Дмитрия Пискулова, в начале текущего года эта ассоциация, объединяющая свыше 70 кредитных организаций и бирж, провела исследование деривативов российских коммерческих банков.

В опросе приняло участие 26 банков (крупнейших отечественных и большинство дочек зарубежных банков), совокупная доля которых в общем обороте срочных деривативных операций на межбанковском рынке, по оценкам НВА, превышает 90%. Предметом исследования являлся рынок всех срочных сделок, заключаемых российскими банками-резидентами: как внутри страны (сделки типа «резидент-резидент» или on-shore transactions), так и трансграничных сделок российских банков с зарубежными коллегами (типа «резидент-нерезидент» или cross-border transactions). Фокус был сделан на внебиржевой сегмент (ОТС) срочного рынка России, официальная статистика по которому в отличие от организованного биржевого, к сожалению, отсутствует. При этом также были получены данные по биржевым срочным инструментам, дополнившие общую картину срочных операций российских банков.

Методология исследования в основном базировалась на аналогичных исследованиях мирового валютного и срочного рынка, проводимых раз в три года Банком международных расчетов (БМР) (г. Базель). В частности, основной упор был сделан на статистике оборотов (дневных, месячных) по срочным сделкам, а не на статистике незакрытых сделок (notional amounts). Кроме того, для отнесения сделок к внутри российским сделкам был использован принцип страны нахождения торгового подразделения (trading/sales desk), вне зависимости от того, в какой юрисдикции данные обороты по сделкам были поставлены на баланс (забукированы). Применение этого методологического принципа позволило получить более объективные данные об оборотах рынка и снять основное противоречие исследования, свойственное для операций дочек зарубежных банков в России: многие из них имеют в России трейдеров и «сейлзов», которые, ведя переговоры и продажи с другими банками или клиентами, фактически участвуют в заключении срочных сделок внутри страны, однако в связи с налоговыми, юридическими или бухгалтерскими проблемами вынуждены учитывать их на балансе головной конторы за рубежом (чаще всего в Лондоне). При этом понятно, что срочные сделки с российским рублем (рублевыми деривативами), заключенные международными банками друг с другом за пределами России (так называемые офшорные сделки), учтенные на балансе этих банков также за рубежом, в материал нынешнего исследования не вошли.

Перед обращением непосредственно к анализу результатов исследования НВА 2007 года Дмитрий Пискулов познакомил аудиторию с ситуацией, которая сложилась на мировом рынке деривативов в 2006 году: с точки зрения объема открытых неистекших сделок. Он, в частности, привел пример общего объема незакрытых сделок (notional amounts outstanding) в трлн долл. США (см. табл. 1)1.

 
 

Для дальнейшего анализа результатов представитель НВА отметил два примечательных момента: во-первых, в общем объеме неистекших деривативов (notional amounts) огромная доля (более 80%) приходится на внебиржевые (в основном межбанковские) инструменты, тогда как роль биржевых инструментов существенно ниже (во многом это связано с более короткими сроками обращения биржевых инструментов), а по целому классу активов вообще отсутствует, например по кредитным деривативам. Во-вторых, максимальный объем приходится на процентные деривативы, имеющие значительные сроки до погашения, тогда как роль валютных неизмеримо скромнее.

После этого докладчик рассмотрел основные итоги исследования НВА. Говоря об оборотах российского рынка производных, он представил статистику в виде среднемесячных значений, так как это более корректно, принимая во внимание, что по многим инструментам отсутствует ликвидный еже-дневный рынок, а сделки заключаются довольно эпизодически. Общий месячный оборот сделок со всеми деривативами, заключаемых банками-респондентами, составил в 2006 году 52,3 млрд долл. США.

Распределение оборотов срочных инструментов по базовым активам для России более традиционно и отражает ее исторические реалии: абсолютное большинство сделок (более 95% или 48,6 млрд долл. США) приходится на валютные деривативы, следующее место занимают процентные инструменты (всего 3,8% или 2,7 млрд долл. США). Деривативы на облигации, акции и товары хотя и присутствуют у отдельных банков, однако доля их ничтожно мала (менее полпроцента на каждые), а кредитные деривативы в 2006 году российские банки не заключали вовсе, в то время как на Западе — это наиболее бурно растущий рынок, в том числе на имена российских эмитентов.

Доля различных инструментов в общем объеме банковских деривативов в России такова: акции — 0,2%; товарные деривативы — 0,2%; облигации — 1–5%; процентные деривативы — 5,1%; валютные деривативы — 92,9%.

 
 

Операции с деривативами (финансовый инжиниринг) относятся к сложным финансовым инструментам. Они предполагают наличие в банках квалифицированных дилеров с соответствующими знаниями и опытом работы, утвержденных процедур заключения, исполнения и учета сделок, методик риск-менеджмента. Ведущую роль в процессе импорта в Россию этих технологий традиционно играют западные банки, представ-ленные своими дочерними структурами. Доля дочек международных банков в объеме банковских деривативов составляет 55% (доля отечественных соответственно 45%), притом что доля первых в совокупном российском банковском капитале неизмеримо ниже. Если валютные форварды и деривативы заключает большинство крупных отечественных банков, то с более сложными и непонятными процентными деривативами дело обстоит иначе: подавляющий перевес здесь на стороне дочек глобальных банков, а из известных российских имен процентные деривативы заключает лишь 30% банков. Следует признать, что ввиду основных проблем и препятствий для развития рынка деривативов в России даже этот показатель кажется весьма позитивным.

Рассматривая статистику валютных конверсионных срочных сделок и деривативов, Дмитрий Пискулов отметил достаточно высокие среднемесячные обороты банков-респондентов — 48,6 млрд долл.США, при этом на один банк может приходиться оборот до 6,5 млрд долл. США в месяц. Как и в 2005 году, лидирующую роль продолжают занимать обычные валютные форвардные сделки — 50,5% (из них более двух третей составляют сделки с полной поставкой против беспоставочных сделок типа NDF), затем валютные свопы, доля которых несколько сократилась по сравнению с 2005 годом с 33 до 25,6%, а также биржевые валютные фьючерсы. Доля валютных опционов по-прежнему мала, всего 1,3% (см. табл. 3).

 
 

Сделки с форвардными валютными инструментами продемонстрировали в 2006 году некоторое удлинение сроков действия, однако при этом подавляющее большинство сделок (96,1%) заключается на срок до 1 года; максимальные обороты приходятся на сроки от 1 до 6 месяцев (57,5%).

Дмитрий Пискулов привел примеры конверсионных форвардов и деривативов в зависимости от сроков заключения (см. табл. 4).

 
 

Валютные форварды и деривативы заключаются российскими банками в основном внутри страны или on-shore: контрагентами по данным сделкам являются банки-резиденты (43,6%) и ММВБ (27,4%), тогда как доля трансграничных сделок с банками-нерезидентами составляет чуть менее трети (29%). Банки-нерезиденты располагаются в основном в Европе, главным образом в Лондоне — 87%, в Северной Америке — 10% и почти 3% в Азии (Токио, Сингапур и Гонконг).

Разбивка по валютным парам в срочных конверсионных операциях также традиционна и в целом соответствует значениям, сложившимся на кассовом рынке: здесь доминирует пара USD/RUB (83,8%), на втором месте EUR/USD (9,9%) и EUR/RUB — всего 4,9%.

Большинство срочных валютных сделок заключается на собственную позицию (80,7%), доля клиентских сделок менее 20%.

По информации Дмитрия Пискулова, нередко приходится слышать мнение, что рассматриваемую в данной статье статистику российского срочного рынка можно получить от профессиональных посредников: бирж и брокерских компаний. С целью закрыть этот вопрос представитель НВА обратил внимание на следующую информацию: более двух третей сделок (или 70,7%) заключается банками напрямую друг с другом в двусторонних сделках и лишь 29,3% заключается через посредников.

Перед рассмотрением срочных процентных инструментов докладчик обратился к данным по кассовому рынку межбанковских кредитов, полученным от 26 банков-респондентов.

Дневной оборот российского рынка необеспеченных МБК только 26 крупнейших операторов превышает в эквиваленте 16 млрд долл. США, против 2–3 млрд долл. США в начале 2000-х годов. При этом дневной оборот, приходящийся на отдельные банки, варьируется от 30 млн долл. США до более 4 млрд долл. США в день. По срокам почти 99% сделок приходится на период до 3 месяцев, из них 85% составляют короткие однодневные кредиты типа overnight или tom-next (см. табл. 5).

 
 

По данным аналитиков, в мировых финансовых центрах доля однодневных межбанковских кредитов в общей массе сроков кредитования еще выше (превышает 95%). Причина проста — переосмысление кредитных рисков, в том числе в связи с последними инициативами регуляторов (Базель II и т.п.). В результате банки все меньше готовы представлять друг другу необеспеченные кредиты, и все большую роль начинают играть сделки, обеспеченные различными активами, главным образом ценными бумагами, — в основном межбанковские сделки РЕПО, через которые средства могут передаваться на более длительные сроки.

Исследование НВА касалось, в том числе, растущего рынка РЕПО российских банков. В общем объеме операций банков по привлечению и размещению ресурсов в рамках механизмов управления ликвидностью доля сделок РЕПО составила 21%. Среди контрагентов на первом месте стоят банки-резиденты —54%, затем Банк России через ММВБ — 28,4% и банки-нерезиденты — 17,6%. Сделки РЕПО проводятся с различными ценными бумагами: 44,3% с корпоративными ценными бумагами (главным образом руб-левыми облигациями) российских эмитентов, 37,3% с государственными ценными бумагами, 8,7% с облигациями субъектов РФ и с госгарантией и лишь 5,6% с суверенными облигациями других стран. Почти 87% операций РЕПО проводится в российских рублях и только 13% в долларах США.

Далее Дмитрий Пискулов рассмотрел данные непосредственно по процентным деривативам. Следует отметить, что в 2006 году этот рынок пережил качественные изменения: у банков и у брокеров появились регулярные котировки в ряде инструментов, на рынок вышли новые имена, и все это подогревается высоким интересом со стороны западных участников. Потенциал роста здесь огромный, достаточно вспомнить, что во всем мире процентные деривативы существенно превышают объемы валютных инструментов, тогда как в России ситуация пока полностью обратная.

Среднемесячные объемы операций банков-респондентов в 2006 году были пока что невелики — чуть менее 3 млрд долл. США, из них 63% — это рублевые инструменты, 29% в долларах США и лишь 6% в евро.

Разбивка процентных деривативов по видам инструментов на первый взгляд довольно неожиданна — она свидетельствует о высокой доле кросс-валютных свопов (cross-currency swaps, 47,3%), являющихся гибридной формой процентных и валютных деривативов. На самом деле ничего странного в этом нет, так как данные сделки отражают трансграничный характер операций и фондирования зарубежного, и во многом российского бизнеса, когда доходы и расходы формируются в различных валютах. На втором месте по популярности стоят биржевые процентные фьючерсы (27,5%), обороты с которыми быстро растут. Процентные свопы, а также базисные свопы стоят на третьем месте (16,8%), сделки типа FRA замыкают таблицу (6,2%), что отличается от международной практики, где они занимают второе место. Никто из респондентов не заключает сделки с процентными опционами.

Сроки, на которые заключаются процентные деривативы, существенно длиннее сроков валютных инструментов. На срок до 1 года заключается 55% сделок, но при этом почти 30% сделок заключается на срок от 1 до 3 лет и 14,5% инструментов имеют период свыше 3 лет (максимальные сроки до 12–15 лет).

Российские банки все более активно используют индикатор краткосрочных рублевых процентных ставок MosPrime rate, рассчитываемый ежедневно Национальной валютной ассоциацией. Трехмесячное значение ставки MosPrime используется 61% респондентов при платежах по процентным деривативам и 67% банков используют MosPrime в качестве основы при установлении внутренних ставок по кредитным и депозитным продуктам для клиентов.

В заключение своего выступления Дмитрий Пискулов отметил, что срочный рынок растет, на нем появляются новые инструменты и увеличивается количество игроков. Однако все это происходит не благодаря, а вопреки окружающей юридической и регулятивной среде, основные инфраструктурные проблемы которой хорошо известны и пока все еще не решены. При этом очевидно, что только максимально развитый срочный рынок может адекватно обслуживать потребности российской экономики и банковского сектора в снижении общего уровня финансовых рисков.

Основными препятствиями, мешающими развитию рынка деривативов в России в 2006 году, в порядке убывания важности (от 10 баллов до 0) банками-респондентами названы следующие:

— законодательные и юридические проблемы — 8 баллов (отсутствие положений о ликвидационном неттинге при банкротстве как кредитных организаций, так и предприятий вообще, отсутствие единой договорной базы межбанковского срочного рынка);

— налоговые проблемы — 6,4 балла;

— проблемы учета (отсутствие единой методики и рекомендаций Банка России особенно для более сложных процентных деривативов) — 5,8 балла;

— отсутствие единой терминологии и правил, а также недостатки инфраструктуры — менее 3 баллов.

Говоря о новой редакции статьи 1062 ГК РФ, которая ввела судебную защиту беспоставочных срочных сделок (деривативов), представитель НВА отметил, что это изменение кодекса было оценено исключительно положительно как внутри страны, так и в мировом финансовом сообществе. Вместе с ростом оборотов рынка данная новость повлияла на общую оценку того, как изменилась в последнее время в стране ситуация с вышеназванными проблемами: 55% банков-респондентов выразили оптимизм, указав что «ситуация улучшилась», и лишь 5% посчитали, что «ситуация ухудшилась». При этом 40% участников считают, что она не изменилась, и этот достаточно высокий показатель должен заставить удвоить усилия всех причастных к решению текущих проблем рынка деривативов.

Иностранные участники российского рынка срочных сделок в условиях развивающегося законодательства

На взгляд генерального консультанта по правовым вопросам Группы BNP Paribas в России Сергея Аврамова, наша страна наконец-то реально пытается сделать рынок срочных сделок привлекательным для иностранных участников. Об этом свидетельствует, в частности, то, что некоторые проблемные моменты в отечественном законодательстве, тревожившие зарубежных бизнесменов, уже устранены. Над решением других еще остающихся проблем идет довольно серьезная работа.

Говоря о деятельности BNP Paribas на рынке срочных сделок в России, Сергей Аврамов сказал, что в настоящее время осуществляются следующие сделки:

  • беспоставочные товарные фьючерсы;
  • товарные индексы;
  • валютные поставочные форварды;
  • валютные расчетные форварды;
  • валютные поставочные опционы;
  • валютные беспоставочные опционы;
  • валютные процентные свопы (cross currency swaps);
  • процентные свопы (interest rate swaps).

В планах на ближайшее будущее рассматриваются следующие сделки по российскому праву (опционы на облигации (брокерская и депозитарная деятельность), сделки РЕПО на облигации, индексные сделки на денежном рынке) и по иностранному праву (использование документации ISDA между БНП Париба Банк ЗАО и российскими контр-агентами).

Что касается правовых проблем, с которыми иностранцы встречаются в России, то по этому поводу Сергей Аврамов сказал: «Наша работа на российском рынке срочных сделок могла бы быть гораздо более активной, если бы мы могли работать в более определенном и дружелюбном правовом поле».

Существует 4 уровня регулирования рынка срочных сделок, а именно законодательство (правовые рамки), судебные решения, договорная база, обычаи делового оборота.

Законодательство, к сожалению, пока недостаточно развито и при этом противоречиво (гражданское, налоговое, банковское, антимонопольное, о банкротстве). Хотя многие уже внесенные и предполагаемые изменения прогрессивны по существу.

Обнадеживает отсутствие очевидных конфликтов у законодателей и регуляторов, а также большая общность интересов у участников срочного рынка. При этом в подтверждение своего мнения Сергей Аврамов сослался на работу Комитета по развитию срочного рынка АРБ в 2005–2007 годах, на деятельность НВА, начиная с 2001 года, на инициативы НАУФОР, на Концепцию РТС по развитию срочного рынка в 2006–2007 годах, на совместную инициативу АРБ-НВА-НАУФОР по разработке типовой документации для срочных сделок летом и осенью 2007 года.

Касаясь Федерального закона от 26.01.2007 № 5-ФЗ (поправка к статье 1062 ГК РФ), представитель Группы BNP Paribas обратил внимание на то, что судебная защита предоставляется для тех беспоставочных срочных сделок, которые заключены банком, профучастником рынка ценных бумаг или юридическим лицом, получившим лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на фондовой/валютной/товарной бирже. Юрисдикция данных участников рынка срочных сделок некоторым иностранцам не вполне ясна. Поэтому возможны два толкования, а именно:

— поправка действует лишь в отношении российских участников (это без-условно);

— также в отношении иностранных участников (это сомнительно).

В итоге большинство иностранных участников, с одной стороны, не видят препятствий для заключения расчетных срочных сделок с российскими лицензированными контрагентами, перечисленными в статье 1062 ГК РФ, но, с другой стороны, весьма осторожно подходят к заключению срочных сделок с другими российскими контрагентами. Конечно, есть пути решения этой проблемы. Прежде всего в условиях правовой неопределенности могут быть использованы агентские структуры. Либо российский (дочерний или иной) банк, либо профучастник рынка ценных бумаг может выполнять роль агента, представляющего иностранного участника или его российского контрагента.

Структурирование сделки будет зависеть от вида сделки с учетом как ее правовой, так и экономической составляющих (например, структура, при которой агент представляет российского партнера по сделке CCS, лишена экономического смысла).

Зарубежных бизнесменов беспокоит то обстоятельство, что в действующем российском законодательстве не содержится институт ликвидационного неттинга (close-out netting — CON). В результате в случае банкротства российского контрагента возникает серьезный юридический риск. Ведь обязательства такого контрагента по срочной сделке не подлежат немедленному единовременному исполнению, они должны исполняться из конкурсной массы при соблюдении установленной законом очередности и в значительной мере зависят от действий конкурсного управляющего (принцип 6 месяцев).

В настоящее время, отметил Сергей Аврамов, в России ведется работа по созданию правовой базы для введения ликвидационного неттинга в законодательство. На этот счет существуют два предложения.

Одно из них предусматривает введение института CON для банков посредством изменения действующего Федерального закона от 25.02.1999 № 40-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций». Соответствующий законопроект в мае 2007 года вынесен на обсуждение участников рынка.

Другое предложение предусматривает распространение института CON на всех остальных участников рынка срочных сделок посредством внесения изменений в действующий Федеральный закон от 26.10.2002 № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

По информации Сергея Аврамова, в России сейчас идет работа над поправками в законодательство, которые должны предоставить участникам рынка срочных сделок возможность заключать отдельные договоры об обеспечении аналогичные ISDA Credit Support Annex.

Обсуждается концепция «точечных» изменений, в частности для залога. Речь идет о необходимости введения «номинальных счетов» (escrow accounts), о введении института обеспечительной передачи залогодержателю предмета залога (включая денежные средства и заменимые вещи), подобное институту фидуциарного залога или «права присвоения» в других юрисдикциях (например, в Германии Sicherungsьbereignung).

Кроме того, ставится вопрос об упрощении процедур обращения взыскания на заложенное имущество и его реализации помимо публичных торгов, о введении института CON для требований к обеспечению.

В мае текущего года для обсуждения участникам рынка была предложена концепция закона «О залоге движимого имущества и имущественных прав». Есть планы на ее основе в самом ближайшем будущем разработать соответствующий законопроект и внести его в Государственную Думу до конца 2007 года.

По мнению Сергея Аврамова, назрели поправки в нормативные акты Банка России, которые должны включать требования по обязательным банковским нормативам (ОБН) к рамочным договорам, позволяющие в случае использования последних снизить кредитные риски при условии, что такой рамочный договор содержит положения по CON, действительность такого договора подтверждена в юридическом заключении (legal opinion) компетентной юридической фирмы и данное заключение предоставлено Банку России.

Касаясь судебной практики, Сергей Аврамов, в частности, обратил внимание на то, что решения государственных коммерческих судов большинства юрисдикций не имеют обязательной силы в России. Решения негосударственных (третейских) судов обязательны, но остается риск для исполнения в судебном порядке расчетных срочных сделок, так как исполнительный лист выдается российскими арбитражными судами (пример с расчетными форвардами после кризиса 1998 года). Возможно, что этот риск стал меньше после внесения поправки в статью 1062 ГК РФ (у судей теперь вряд ли есть основания ссылаться на противоречие публичному порядку), однако судебной практики пока в достаточной мере не наработано.

В завершение своего выступления Сергей Аврамов выразил надежду на то, что стандартные договоры, регулирующие срочные сделки, станут обычаями делового оборота в России.

Судебная защита для иностранных участников срочных сделок в России

Исполнительный вице-президент Ассоциации российских банков Юрий Кормош, напомнив аудитории о внесении изменений в статью 1062 ГК РФ Федеральным законом от 26.01.2007 № 5-ФЗ, отметил, что в связи с появлением судебной защиты требований по срочным сделкам, сторонам срочных сделок с иностранным участником предоставляется возможность выбирать российское право, а также использовать разрабатываемый АРБ, НВА, НАУФОР рамочный договор и стандарты внебиржевых срочных сделок.

В пункте 1 статьи 1210 части третьей ГК РФ (раздел VII «Международное частное право») предусмотрено, что стороны могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению по этому договору (принцип автономии воли сторон).

Российское законодательство не содержит специальных указаний относительно формы соглашения о применимом праве. Установлены единые правила о выборе права для всех видов договоров с иностранным участием. Соглашение сторон о выборе подлежащего применению права должно быть прямо выражено или должно определенно вытекать из условий договора и совокупности обстоятельств дела (п. 2 ст. 1210 ГК РФ). Таким образом, действительность такого соглашения не обусловлена соблюдением каких-либо требований в отношении его формы. Из этого следует, что такое соглашение (заключено ли оно как самостоятельное или в качестве одного из условий договора) подчиняется общим правилам о форме сделок. Российское законодательство позволяет сторонам договора выбрать подлежащее применению право как для договора в целом, так и для отдельных его частей (п. 4 ст. 1210 ГК РФ).

В отношении соглашения о применимом праве нет нормы, которая бы определяла его как самостоятельную сделку. Однако соглашение о применимом праве обладает некоторыми специфическими чертами. Во-первых, признание договора ничтожным осуществляется судом на основании выбранного сторонами права. Суд не вправе игнорировать соглашение сторон, содержащееся в их договоре, до признания договора ничтожным. Во-вторых, последствия ничтож-ности договоров также определяются судом на основании выбранного сторонами права. В статье 1215 ГК РФ включен перечень вопросов, определяющих сферу действия права, подлежащего применению к договору. Этот перечень охватывает толкование договора, права и обязанности сторон, исполнение договора, последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора, прекращение договора, последствия недействительности договора. Эти цели соглашения о применимом праве являются очень важными для сторон.

Стороны не могут своим соглашением о применимом праве исключить действие императивных норм законодательства Российской Федерации, которое вследствие указания в самой норме или ввиду ее особого значения для обеспечения прав и охраняемых законом интересов гражданского оборота регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права. Это положение прямо включено в ГК РФ (п. 1 ст. 1192).

В ГК РФ такие прямые указания имеются, например, в отношении формы внешнеэкономической сделки. В пункте 3 статьи 162 ГК РФ предусмотрено, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет недействительность сделки, а согласно пункту 2 статьи 1209 ГК РФ форма внешнеэкономической сделки, если хотя бы одной из ее сторон является российское юридическое лицо, подчиняется независимо от места совершения этой сделки российскому праву. Обязательность применения таких норм обосновывалась тем, что их предписания относятся не к договорному, а к личному статуту российских организаций и соответственно имеют экстерриториальное действие, то есть должны применяться и иностранными судами.

Согласно статье 1062 ГК РФ судебная защита предоставляется не по всем срочным сделкам, а имеются ограничения по субъектному составу. Судебная защита предоставляется только лишь в том случае, если хотя бы одной из сторон сделки будет юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг либо на бирже.

Закон не уточняет, где и кем именно должны быть выданы лицензии на осуществление банковской деятельности или профессионального участника рынка ценных бумаг. То есть можно утверждать, что судебная защита должна предоставляться и по срочным сделкам, если хотя бы одной из сторон сделки будет иностранный банк или профессиональный участник фондового рынка, получивший лицензии за рубежом. Было бы глупо предполагать, что иностранный банк, получивший лицензию в своей стране, должен получить еще одну в России. Однако существует опасность того, что некоторые государственные суды могут интерпретировать эту поправку в узком смысле как непредоставление судебной защиты для иностранных банков и финансовых компаний, получивших лицензии за рубежом. Будут считать, что в силу принятой поправки судебная защита должна предоставляться только для участников, лицензированных в России. Такое ограниченное толкование статьи 1062 ГК РФ, по мнению Юрия Кормоша, неправильно в силу экстерриториальности статуса юридического лица. Банки и финансовые компании, получившие лицензии за рубежом, должны приравниваться к отечественным банкам и профессиональным участникам рынка ценных бумаг в отношении предоставления судебной защиты по срочным сделкам с их участием.

В отношении юридического лица различают вопросы «статуса» и его правоотношений с другими лицами. Между этими двумя категориями существует, конечно, взаимосвязь, так как от статуса лица зависит, какие права и обязанности могут возникать для него в отношении других лиц. Положение о том, что каждое юридическое лицо имеет личный статут, подлежащий признанию за рубежом, имеющий экстерриториальное действие, считается в доктрине и практике международного частного права общепризнанным.

Личный статут (личный закон) организации закрепляет ее статус, то есть решает вопросы о том, является ли данная организация юридическим лицом; устанавливает порядок приобретения юридическим лицом гражданских прав и обязанностей; способность юридического лица отвечать по своим обязательствам; судьбу «ликвидационного остатка» после того, как юридическое лицо прекратило существование. Личный статут юридического лица определяется по признакам, выраженным в коллизионном праве той страны, суд которой рассматривает дело. Если спор рассматривается российским судом, то согласно статье 1202 ГК РФ личным законом юридического лица считается право страны, где учреждено юридическое лицо.

Вопрос предоставления в России судебной защиты срочным сделкам с участием иностранных профессиональных участников финансового рынка требует внимательного изучения их статуса. Проблема состоит в том, что право некоторых государств не предусматривает необходимости получения лицензии на осуществление банковской деятельности. Ярким примером может служить США, где в некоторых штатах осуществление банковских операций не рассматривается в качестве деятельности, подлежащей лицензированию. В Великобритании также многие кредитные организации, которые были созданы и начали свою деятельность до принятия Европейским Союзом 12 декабря 1977 года Первой банковской директивы № 77/780/ЕЕС «О координации законов, постановлений и административных положений, относящихся к учреждению и ведению бизнеса кредитных институтов» и до принятия национальных норм, воплощающих данную директиву, не имеют лицензий.

Возникает вопрос: как должен поступать российский суд, когда он рассматривает спор из требований по срочным сделкам, например, сторонами которого являются иностранный банк, не имеющий лицензии, и российская промышленная компания, также не имеющая лицензии профучастника рынка ценных бумаг, а стороны выбрали российское право?

В приведенном примере у обеих сторон нет лицензии, однако иностранный банк имеет право заключать срочные сделки как сделки, относящиеся к банковским операциям (в странах ЕС и др.). Поскольку в статье 1062 ГК РФ ничего не сказано об иностранных банках, то суды могут применять по аналогии к иностранным банкам такой же подход, когда имеется соответствующая материальная норма в отношении российских банков. Аналогия в праве — это применение к отношениям, требующим правового регулирования, но не предусмотренным прямо законом или подзаконным актом правовых норм, регулирующих сходные отношения. Согласно статье 6 ГК РФ к отношениям, не урегулированным соответствующим законом, при наличии схожего законодательства, а также его непротиворечии существу соответствующих отношений суд может применить аналогию закона.

Юрий Кормош обратил внимание участников конференции на то, что аналогия служит средством разрешения конкретных дел при наличии пробела в праве, то есть когда определенный вопрос должен решаться юридическими средствами, но такое его решение не предусмотрено законодательством или предусмотрено не полностью.

Поскольку есть опасность, что государственные суды не станут разбираться со статусом иностранных банков без лицензий, тем более со сложными по пониманию срочными сделками, то, по мнению Юрия Кормоша, вопрос о выборе органа, разрешающего споры по срочным сделкам, должен быть решен в пользу третейских судов. Третейские суды и раньше разрешали такие споры, а кроме того, решения третейского суда, в том числе по спору между сторонами, находящимися в России, можно исполнить и за рубежом. Это возможно в том случае, если у должника, против которого состоялось решение третейского суда, нет на территории Российской Федерации имущества, на которое можно обратить взыскание, а имеется такое имущество за рубежом.

Исполнить за пределами Российской Федерации решение государственного суда весьма и весьма сложно, поскольку в России пока нет договоров о правовой помощи с большинством стран, в том числе с США, Великобританией, Германией, Францией и другими. Следовательно, решения государственных судов этих стран для России — равно как и решения российских арбитражных судов для этих стран — не носят обязательного характера и потому не будут приняты к исполнению. Этого не скажешь о решении третейского суда. Согласно принятой 10 июня 1958 года Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, где под арбитражными понимаются как раз решения третейских судов, можно обратить взыскание на имущество (недвижимость, денежные средства и другие активы), находящиеся за рубежом. Более 150 стран с развитой экономикой, в том числе и Россия, ратифицировали эту конвенцию.

Устраняя правовую неопределенность…

Говоря о работе конференции, проведенной АРБ совместно с НАУФОР, нельзя не отметить также, что большое внимание совершенствованию законодательства, регулирующего срочный рынок, придают и в Ассоциации региональных банков России. Там, в частности, подготовлены поправки в Закон «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» (далее — Закон), касающиеся, в том числе, и правовой базы ликвидационного неттинга.

Законопроект, о котором идет речь, вводит определение рамочного договора на срочном рынке и устанавливает особенности правового режима таких договоров при несостоятельности (банкротстве) кредитной организации — стороны такого договора. Данное определение в целом согласуется с международными подходами, предложенными, в том числе, Международной ассоциацией свопов и деривативов (ISDA) в ISDA Model Netting Act 2006. В то же время предлагаемое в законопроекте определение является более узким, поскольку не включает большого числа недавно возникших финансовых инструментов, пока не используемых на российском рынке.

Актуальность детального регулирования рассматриваемых отношений объясняется бурным ростом российского срочного рынка и активности на нем кредитных организаций. По данным Банка России, с 1 марта 2005 года по 1 марта 2007 года суммарные объемы обязательств и требований кредитных организаций по всем видам сделок увеличились почти в 4 раза.

В соответствии с законопроектом под рамочным договором понимается договор, заключенный в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации, иностранным законодательством или международным правом, который одновременно удовлетворяет ряду следующих условий:

  • обязательства, возникающие из такого договора, подлежат исполнению к строго определенному сроку и преду-сматривают ограниченный перечень финансовых предоставлений, включая выплату разницы по расчетным деривативам;
  • такой договор содержит условие о том, что в случае определенного сторонами нарушения договора и(или) наступления иных предусмотренных в нем обстоятельств все неисполненные и частично не исполненные обязательства (соглашения, сделки), возникающие из такого договора, подлежат одновременному прекращению;
  • договор определяет порядок расчета размера единого денежного требования в случае определенного сторонами нарушения договора и(или) наступления иных предусмотренных в нем обстоятельств по заявлению любой из сторон договора.

Помимо этого рамочный договор должен быть признан Банком России, что позволит исключить злоупотребления и необоснованное применение ликвидационного неттинга к сделкам, не относящимся к деривативам. Признание Банком России рамочного договора может иметь форму рекомендации использовать типовые рамочные договоры, признанные на международном рынке или разработанные союзами и ассоциациями кредитных организаций.

Основным назначением рамочного договора является объединение совокупности срочных сделок (трансакций) и их совместное рассмотрение (единая юридическая судьба) прежде всего в случае неисполнения обязательств одной из сторон договора. Нельзя также отрицать значение типового рамочного договора (Master Agreement) для целей стандартизации и унификации внебиржевого срочного рынка.

На международном рынке внебиржевых деривативов и развитых национальных рынках между двумя контрагентами обычно заключается не одна единственная, а целый ряд сделок. Не в последнюю очередь это объясняется ограниченным количеством надежных и платежеспособных деловых партнеров. Как правило, в таких случаях стороны заключают рамочный договор или так называемое генеральное соглашение (Master Agreement), за основу которого берутся типовые национальные или международные договоры. Такой подход позволяет не только значительно быстрее готовить документацию, относящуюся к отдельным сделкам, и тем самым снижает издержки, но и приводит к уменьшению кредитного риска (риска неисполнения). Последнее достигается благодаря тому, что рамочный договор не только сводит все осуществляемые контрагентами трансакции в единый договор, обязательства по которому одновременно прекращаются при наступлении обстоятельств, препятствующих исполнению сделок одной из сторон (close out netting), но и содержит положения о зачете встречных обязательств, срок исполнения которых уже наступил и размер которых точно определен (payment netting, netting by novation).

Два последних вида неттинга (в международной терминологии — «платежный неттинг» и «неттинг новацией»), используемых участниками на международном рынке, имеют воплощение в российском праве: статья 410 ГК РФ — зачет, статья 414 ГК РФ — новация. Специального регулирования в конкурсном праве требует ликвидационный неттинг (close out netting). Соответствующие договорные условия предусматривают, что в случае наступления определенных рамочным договором обстоятельств (например, при неисполнении обязательств одной из сторон договора, понижении кредитного рейтинга, отзыве лицензии или вынесении судом решения о при-знании одной из сторон банкротом) происходит автоматическое прекращение обязательств (сделок, трансакций), охватываемых рамочным договором, и расчет единой компенсационной выплаты, размер которой определяется как сумма текущих (положительных или отрицательных) рыночных стоимостей этих трансакций, номинированная в одной определенной рамочным договором валюте.

В настоящее время в российском законодательстве существует правовая неопределенность относительно допустимости ликвидационного неттинга в конкурсном праве, так как соответствующие договорные положения входят в противоречие с неотъемлемым правом временной администрации и конкурсного управляющего самостоятельно выбирать из числа договоров, срок исполнения обязательств по которым еще не наступил, то есть которые должны быть исполнены. Причина опасений заключается в том, что, пользуясь этим правом, временная администрация (или конкурс-ный управляющий) может потребовать продолжения договорных отношений только по тем действующим деривативам, текущая рыночная стоимость которых является положительной и которые по этой причине позволяют ожидать будущего увеличения конкурсной массы, и в то же время отказаться от исполнения сделок кредитной организации, имеющих отрицательную рыночную стоимость.

Признавая все объединенные рамочным договором обязательства (соглашения, сделки) единым целым, законопроект дает возможность произвести перерасчет требований по отдельным прекращенным срочным сделкам между сторонами и свести их к единому требованию (обязательству). Тем самым достигается тот же результат, как если бы каждая из сделок осталась юридически самостоятельной и при этом отдельные требования о выплате денежных сумм по каждой из них зачитывались друг с другом.

Изменения, вносимые в статью 27 Закона (п. 3), обеспечивают юридическое единство всех обязательств, возникших из рамочного договора, при принятии временной администрацией решения об отказе от договора. Изменения, вносимые в статью 26 (п. 5), обеспечивают юридическое единство всех обязательств, возникших из рамочного договора, при принятии временной администрацией решения о введении моратория.

Аналогичные правила в отношении конкурсного управляющего устанавливаются в статье 50.34 Закона.

Действующие нормативные акты Банка России содержат отдельные положения, относящиеся к рамочным договорам. Пункт 3 Методики расчета кредитного риска по срочным сделкам (Приложение 3 к Инструкции Банка России от 16.01.2004 № 110-И «Об обязательных нормативах банков») содержит понятие «двухстороннее компенсационное соглашение (неттинг и подобные соглашения)». При этом для финансовых инструментов по сделкам, включенным в компенсационное соглашение, предусмотрен специальный порядок расчета стоимости замещения. Представляется, что в отсутствие специальных положений в Законе «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций» эффект уменьшения кредитных рисков при заключении так называемого компенсационного соглашения достигается только в том случае, когда контрагентом российской кредитной организации является компания-нерезидент, возможное банкротство которой будет осуществляться в иностранной юрисдикции, где признаются условия ликвидационного неттинга.

По данным ISDA на ноябрь 2004 года, ликвидационный неттинг был признан в национальном праве всех стран с развитым финансовым рынком и в праве подавляющей части стран, обладающих развивающимися финансовыми рынками.


1 Источник: Банк международных расчетов (БМП), г. Базель. 2006.

 
 
 
 
Другие проекты группы «Регламент-Медиа»