Актуальные проблемы банковского законодательства

Естественно. И тем не менее в этой сфере права уже многое сделано. Причем на всех основных направлениях. Первое — снижение риска через повышение обеспеченности обязательств, что особенно актуально, когда речь идет об ипотеке. Второе — применение рыночных инструментов хеджирования рисков, особенно в случае существенного риска изменения рыночной стоимости актива. Я имею в виду деривативы. Третье — снижение и структурирование кредитного риска при помощи инструментов секьюритизации. Четвертое — внедрение системы контроля платежеспособности контрагента по принципу «знай своего клиента». Новый механизм здесь — кредитная история. И, наконец, пятое — классическое страхование банковских рисков. Прежде чем обращаться к современным и модным финансовым технологиям, таким, как деривативы или секьюритизация, имеет смысл подробнее остановиться на классических механизмах снижения рисков.

Серьезная проблема — это кредитные риски. Как показывает российская практика, в высокой степени надежности заемщика нельзя быть уверенным даже в том случае, если на текущий момент он представляется весьма солидным клиентом. Поэтому вопросы обеспечения играют чрезвычайно важную роль. Особенно важно обеспечение при выпуске долгосрочных ценных бумаг, работе на бирже, операциях с деривативами. Правовые неопределенности здесь заметно сдерживают эффективное использование залога и иных видов обеспечения, что, в свою очередь, ограничивает объемы деловой активности банков и иных финансовых организаций. На финансовых рынках обеспечительные схемы обычно означают передачу ценных бумаг, денежных средств или иного имущества одной стороной контрагенту, в том числе с использованием клиринговой или расчетной организации.

В настоящее время одним из основных способов обеспечения обязательств является использование залога. В таких случаях залогодатель обычно остается владельцем актива. Однако существует ряд правовых причин, не позволяющих эффективно использовать залог в качестве обеспечения на финансовом рынке: обременительные и трудные для исполнения правила создания, сохранения и исполнения; невозможность использования денежных средств в качестве залога; ограничения на использование предмета залога залогодержателем (если он передается залогодержателю); ограничения на эффективное распоряжение залогом, в том числе по его реализации, при неисполнении обязательств должником; невозможность передачи в залог будущих прав требования или имущества, которое будет приобретено в будущем. И главное — третья очередь удовлетворения залоговых кредиторов.

Подходы к решению проблемы частично обозначены в Стратегии развития банковского сектора, разработанной Банком России и Правительством РФ. Этот документ предусматривает серьезную модернизацию законодательства о залоге. В частности, предлагается укрепить права кредиторов, в первую очередь залоговые, и создать условия для становления эффективной системы регистрации залогов, в том числе на движимое имущество.

Стратегия предлагает внеочередное погашение при банкротстве заемщика кредитных требований, обеспеченных залогом, за счет реализации имущества, предоставленного в залог. Указанное имущество должно быть выведено из конкурсной массы при банкротстве должника — как это уже сделано для ипотечных бумаг. Предлагается также упростить и унифицировать процедуры обращения взыскания на предмет залога и удовлетворения обеспеченных залогом требований кредиторов.

В этих целях намечено внесение изменений в Гражданский кодекс РФ, законы «О залоге», «О несостоятельности (банкротстве)», «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций». Мы уже подготовили соответствующие предложения и в конце декабря в рамках нулевого чтения отправили соответствующие законопроекты на отзыв в Правительство РФ.

В дальнейшем предполагается расширить возможность использования внесудебных процедур обращения взыскания на недвижимое имущество, являющееся предметом залога, путем предоставления права залогодержателям заключать нотариально удостоверенное соглашение с залогодателями — юридическими лицами в любой момент действия обязательства, вытекающего из кредитного договора, а не только после возникновения оснований для обращения взыскания на заложенное имущество. Требования к обеспечению обязательств на финансовом рынке в России должны быть такими же, как и в странах с развитыми рынками капитала. Правовые механизмы призваны обеспечивать конкурентоспособность российского рынка. Для этого необходимо создать безопасный и стабильный режим для проведения обеспечительных операций.

Поправками устанавливается, что ипотечное покрытие исключается из конкурсной массы при банкротстве кредитной организации, осуществляющей эмиссию облигаций с ипотечным покрытием, и за счет этих средств будет происходить удовлетворение держателей бумаг. Это позволит многократно повысить надежность ценных бумаг данного вида.

Если говорить о двух новых статьях Закона, которые регулируют порядок продажи ипотечного покрытия, то надо иметь в виду следующее. В случае принятия арбитражным судом решения о признании организации — эмитента облигаций с ипотечным покрытием банкротом и об открытии конкурсного производства из имущества указанной организации, составляющего конкурсную массу, исключается имущество, входящее в состав ипотечного покрытия, залогом которого обеспечивается исполнение обязательств по облигациям.

Права (требования) кредиторов — владельцев облигаций с ипотечным покрытием не включаются в реестр требований кредиторов организации — эмитента указанных облигаций. При этом формируется реестр требований кредиторов — владельцев облигаций с ипотечным покрытием на основании данных реестра владельцев облигаций с ипотечным покрытием.

Владельцы облигаций с ипотечным покрытием вправе претендовать на удовлетворение своих требований в рамках конкурсного производства только в пределах суммы, недополученной при продаже ипотечного покрытия в порядке, предусмотренном настоящей статьей.

Важно то, что новые поправки предусматривают две принципиальные возможности:
во-первых, сохранение ипотечного покрытия, когда происходит его продажа целиком новому лицу и к этому же лицу переходят все обязательства по ипотечным бумагам;
во-вторых, распродажу покрытия, когда происходит досрочное погашение бумаг.

Процедуру реализации ипотечного покрытия в целях удовлетворения требований владельцев облигаций с ипотечным покрытием осуществляет конкурсный управляющий. Именно он обязан продать имущество, составляющее ипотечное покрытие, и осуществить расчеты не позднее девяти месяцев со дня принятия арбитражным судом решения о признании организации — эмитента облигаций с ипотечным покрытием банкротом и об открытии конкурсного производства.

Продажа имущества, составляющего ипотечное покрытие, осуществляется в порядке, установленном Федеральным законом «О несостоятельности (банкротстве)».

Денежные средства, входящие в состав ипотечного покрытия и полученные при реализации ипотечного покрытия, направляются на удовлетворение требований владельцев облигаций. Если при выпуске облигаций с ипотечным покрытием была установлена очередность исполнения обязательств по нескольким выпускам облигаций, обеспеченных одним ипотечным покрытием, требования владельцев облигаций с ипотечным покрытием удовлетворяются в установленной очередности.

Кроме того, новые поправки дают право банку напрямую выпускать ипотечные сертификаты участия. Вводится возможность многотраншевых, структурированных выпусков ипотечных ценных бумаг.

В Законе также определяются жилищные ипотечные облигации (когда в ипотечное покрытие включаются только жилищные кредиты, нет кредитов под недострой и нет кредитов под коммерческую недвижимость). В дальнейшем такие облигации будут допущены в состав активов пенсионных фондов.

Вместе с поправками в Закон «Об ипотечных ценных бумагах» вносятся соответствующие изменения в законы «О несостоятельности (банкротстве)», «О несостоятельности (банкротстве) кредитных организаций».

Расширение арсенала обращающихся на рынке финансовых инструментов напрямую связано с использованием новых технологий рефинансирования и управления рисками. Я имею в виду секьюритизацию и деривативы. Близкие по смыслу идеи парламент уже заложил в Законе «Об ипотечных ценных бумагах», описав правовой статус ипотечного агента — спецюрлица, выпускающего ипотечные ценные бумаги и не осуществляющего иной деятельности.

В основе секьюритизации лежат две ключевые концепции. Во-первых, инвестору предлагается не вся компания целиком, а лишь ее наиболее интересные, приносящие надежный доход активы. Выбор чрезвычайно многообразен: выручка по экспортным контрактам (как заключенным, так и тем, которые лишь планируется заключить), доходы от основной деятельности, возврат средств по ранее выданным кредитам, арендные платежи и пр. Важно при этом как можно точнее рассчитать размер будущих поступлений и оценить связанные с ними риски. Таким образом, инвестору не требуется анализировать всю компанию целиком, выявляя ее сильные и слабые стороны, разбираясь в хитросплетениях бизнеса. Достаточно знать характеристики лишь тех активов, которые в дальнейшем будут секьюритизированы. Далее выбранные активы передаются специально создаваемой проектной компании¹. Проектная компания не ведет никакой иной деятельности, она даже не имеет персонала. Ее главная задача — выступать балансодержателем активов, которые в действительности могут даже оставаться в распоряжении инициатора секьюритизации (обычно его называют оригинатором). Указанная юридическая конструкция позволяет уйти от проблем, связанных с банкротством последнего.

Вторым краеугольным камнем секьюритизации является так называемое структурирование выпусков ценных бумаг.

Выпускаемые ценные бумаги являются не равноценными, предоставляющими всем держателям равные права, а разделаются на несколько групп, траншей, среди которых устанавливается определенная очередность. В результате большая часть рисков невозврата ложится на держателей низших траншей, самым рискованным из которых является последний. За это им выплачиваются наибольшие проценты. Вместе с тем старшие транши при правильном структурировании можно сделать сколь угодно надежными, следует лишь правильно распределить общую сумму займа между траншами и увязать ее с расчетной стоимостью активов, передаваемых проектной компании.

Таким образом, перед законодателями возникает серьезный объем работы, направленной на создание правовой базы для национальных сделок по секьюритизации, когда заемщики, инвесторы и все прочие их компоненты имеют российскую «прописку». Два года назад инициатором создания специальной рабочей группы, занимающейся данной проблемой, выступила Международная финансовая корпорация (IFC). Результатом ее работы стал детальный анализ российского законодательства и прежде всего тех его аспектов, которые препятствуют проведению секьюритизации в России. Ведь от юридической чистоты сделок зависит уровень гарантий инвесторов и надежность выпускаемых бумаг. Чтобы понять масштабность стоящих перед законодателем проблем, достаточно кратко перечислить только основные проблемы. Прежде всего секъюритизируемые активы необходимо изолировать, то есть изъять у первоначального владельца и передать проектной компании. Закон должен отрегулировать эту процедуру. Далее следует законодательно ограничить возможности проектной компании по распоряжению полученными активами, а также запретить совершать иные, не связанные с секьюритизацией сделки. Кроме того, законодательство о несостоятельности должно содержать запрет на банкротство SPV. В связи с передачей активов также возникает целый букет налоговых проблем. Налоговый кодекс РФ никак не учитывает потребности секьюритизации, требуется внесение в него изменений, затрагивающих как минимум положения о НДС и налоге на прибыль. И наконец, выпускаемые в ходе секьюритизации ценные бумаги должны получить законодательное закрепление. Рабочая группа думского комитета совместно с Федеральной службой по финансовым рынкам начала подготовку концепции законодательных изменений в части секьюритизации. Принятый в октябре прошлого года Правительством РФ план законотворческой работы предусматривает подготовку соответствующих законопроектов уже в ближайшее время. Общие идеи о секьюритизации кредитных портфелей отражены и в Стратегии развития банковского сектора.

По-моему, сформировалось не вполне правильное представление, что этот закон интересен исключительно банкам. Действительно, он обязывает банки заключать договоры с бюро кредитных историй и поставлять туда информацию при согласии клиента. Однако закон окажется полезен и тем участникам рынка, которые предлагают клиентам маржинальные сделки, то есть фактически займы ценных бумаг. Согласно закону информация о таких договорах также может передаваться в кредитные бюро. Таким образом, возникает возможность формировать кредитную историю и тем гражданам, которые предпочитают инвестиционные операции банковским.

В соответствии с законом кредитная история — это информация, которая характеризует исполнение заемщиком принятых на себя обязательств по договорам займа (кредита) и хранится в бюро кредитных историй. Само бюро кредитных историй должно быть коммерческой организацией, оказывающей услуги по формированию, обработке и хранению кредитных историй, предоставлению кредитных отчетов, а также проводящей скоринг. Мы отказались от идеи центрального бюро кредитных историй и оставили только центральный каталог при Банке России. Эта структура хранит лишь титульные части кредитных историй и помогает конкретному лицу найти те бюро, в которых находится его история.

Принятие закона позволит на основе договоров с кредитными бюро начать формирование масштабных баз данных кредитных историй. Однако немедленного эффекта от закона ждать не следует. К тому же в данном случае договорная база имеет скорее не финансовый, а информационный характер.

Полагаю, что кредитные бюро как инструмент контроля за кредитными рисками проявят себя через 3–5 лет. Именно столько времени потребуется для накопления «критической массы» кредитных историй. Поэтому к созданию полноценных бюро требуется активное привлечение небанковского сектора — операторов связи, компаний, предоставляющих потребительский кредит, предприятий жилищно-коммунальной инфраструктуры.

Да, в рамках оценки рисков заемщиков банки осуществляют мониторинг значительного числа параметров деятельности компаний. Состав этих параметров и глубина анализа зависят от качества работы системы управления рисками в том или ином банке. По общему правилу основной упор в снижении рисков заемщиков банки делали и продолжают делать на получение различных форм залогов и гарантий от заемщиков. До сравнительно недавнего времени подход банков к решению этой проблемы был сравнительно прост — получить залог, стоимость которого с лихвой покрывала бы риск возможного невозврата кредита. Однако по мере развития конкуренции между банками наметилась тенденция к снижению стоимости залога. Банки вынуждены искать пути снижения своих рисков, которые бы не были чрезмерно обременительными для клиентов, не замораживали важные для них активы. Одним из путей снижения рисков заемщиков могло бы стать большее внимание банков к состоянию системы корпоративного управления в компаниях-заемщиках. В частности, к тому, насколько эффективно эта система контролирует использование полученных средств менеджментом компании, предотвращает их вывод или использование в интересах отдельных лиц или групп из числа высших менеджеров или наиболее влиятельных акционеров, насколько обеспечивает использование этих средств в интересах развития компании и тем самым повышает вероятность их возврата.

В качестве акционеров банки наряду с другими акционерами могут достаточно активно участвовать в формировании эффективной системы корпоративного управления, которая обеспечивает деятельность компаний в интересах их акционеров, получение акционерами соответствующей доли прибыли и тем самым повышает устойчивость банков.

Устойчивость банков имеет исключительно важное значение для всей финансово-экономической системы страны. Во-первых, банки обеспечивают концентрацию накоплений, во-вторых, их распределение в целях экономического развития среди экономических субъектов. Крах даже одного банка, как правило, вызывает куда более масштабные последствия и затрагивает значительно больше сторон по сравнению с крахом компании нефинансового сектора.

Летом 2003 года Международная финансовая корпорация провела исследование практики корпоративного управления в российском банковском секторе, объектом которого стали 50 банков, действующих во всех федеральных округах. Исследование выявило основные черты, характеризующие состояние системы корпоративного управления в банках.

В целом банки проявили высокую степень осведомленности о принципах корпоративного управления (86% заявили о соблюдении рекомендаций Кодекса корпоративного поведения либо Базельского комитета). Однако 72% банков не имеют внутренних документов, формализующих их принципы корпоративного управления. Хотя 68% банков считают, что отсутствие опыта и знаний является основным препятствием на пути совершенствования их корпоративного управления, лишь 44% банков хотели бы получить консультативные услуги по этим вопросам и только половина из них готова полностью заплатить за них.

Как показали исследования, зачастую наблюдательные советы не желают принимать активное участие в формировании стратегии банков, но активно вмешиваются в повседневную оперативную деятельность. Лишь 26% опрошенных банков отметили, что в составе их наблюдательных советов есть специализированные комитеты, однако представляется, что это завышенный показатель. В 58% банков внутренние документы не содержат указаний на обязанность членов наблюдательного совета раскрывать информацию о конфликте интересов. Половина из банков, которые платят вознаграждение членам своих наблюдательных советов, не раскрывают информацию о размере этого вознаграждения. Из тех банков, которые раскрывают такую информацию, только каждый пятый показывает сумму вознаграждения, уплаченную членам совета. Лишь в 10% банков формализована внутренняя процедура оценки работы членов правлений.

В половине банков миноритарные акционеры не имеют своих представителей в наблюдательных советах. Лишь в 18% банков проводится политика по вопросам изменения контроля.

В области раскрытия информации банки акцентируют внимание на переходе на Международные стандарты финансовой отчетности (МСФО), в то время как информация о других важных аспектах деятельности банков раскрывается в самом минимальном объеме. Не раскрывается информация о рисках. 50% банков не раскрывают информацию о сделках со связанными сторонами.

Очевидно, что в сложившейся ситуации одним из подходов, способным обеспечить устойчивость банковской системы, повысить ее капитализацию, является снижение рисков для акционеров банков путем внедрения значительно более совершенной системы корпоративного управления и усиления мониторинга наличия и эффективности такой системы со стороны надзорного органа и органа регулирования.

В последние годы Базельский комитет по банковскому надзору проделал большую работу по обобщению опыта корпоративного управления в коммерческих банках. Под эгидой Группы по управлению рисками в банках в рамках Базельского комитета в 1999 году подготовлен документ «Усиление корпоративного управления в банковских организациях», который особо подчеркивает, что банковский надзор не может быть эффективным без здорового корпоративного управления. Необходимым условием такого корпоративного управления должна служить прозрачность информации, позволяющая участникам рынка судить об эффективности системы управления и контроля за рисками в банке. Курс на усиление внутреннего контроля явно просматривается в разрабатываемом в настоящее время Базельским комитетом новом Соглашении о капитале. Этот документ устанавливает существенно более жесткие требования к раскрытию информации на основе принципа максимальной прозрачности. Повышение требований к качеству информации и стандартам ее раскрытия — одна из важнейших причин, которая должна побуждать банки более ответственно подходить к управлению рисками и к организации своего корпоративного управления и внутреннего контроля.

Центральный банк РФ заявил о разработке рекомендаций по организации корпоративного управления в кредитных организациях, которые будут касаться таких его аспектов, как персональный состав наблюдательных советов и правлений, механизм взаимодействия наблюдательного совета с внешним аудитором, механизмы подготовки и раскрытия информации о деятельности банков, управление рисками, кадровая политика. В рамках нового подхода к оценке состояния банков ЦБ РФ предполагает оценивать и состояние их корпоративного управления. Летом 2003 года Центральный банк заявил о необходимости выдвижения жестких требований в отношении членов советов директоров банков, в частности их деловой репутации, предшествующей профессиональной карьеры. Однако это заявление, судя по всему, не получило закрепления и детального разъяснения в нормативной базе и инструментарии проверки его соблюдения.

Характеризуя проблему «банки и корпоративное управление» в целом, необходимо отметить наличие серьезного внутреннего конфликта в положении Центрального банка. С одной стороны, он выступает как регулятор кредитно-банковской системы и в этом качестве заинтересован в приоритетном обеспечении ее стабильности, что предполагает первостепенное внимание к обязательствам банков по отношению к своим клиентам. С другой стороны, выступает в качестве регулятора банков как акционерных обществ, каждое из которых защищает прежде всего интересы своих акционеров. Такой внутренний конфликт не является присущим исключительно Центральному банку РФ, он свойственен всем национальным банкам. Как показывает опыт, между этими двумя целями национальные банки чаще всего выбирают первую в ущерб второй.

Было бы полезно, если бы деятельность Центрального банка России по разработке и внедрению принципов оптимального корпоративного управления имела более открытый характер и координировалась с работой регулятора фондового рынка, Национального совета по корпоративному управлению, объединений инвесторов, экспертных центров.