Издания и мероприятия для банковских специалистов:
 
Методический журнал
Международные банковские операции
Описание изданияСвежий номер Архив Приобрести/Подписаться
Выходит один раз в квартал.
Объем 112 с. Формат А4.
Издается с 2004 г.
 
 

Независимая гарантия: проект ГК РФ и концепции иностранных юрисдикций

Размещено на сайте 18.12.2012
Пожалуй, ни один финансовый инструмент или правовой институт в современном российском гражданском праве не вызывал столько проблем в правоприменении, такого количества научных публикаций, дискуссий и противоречий в судебной практике, как банковская гарантия. Одной из причин является то обстоятельство, что до введения в действие Гражданского кодекса РФ в 1994 году понятие гарантии было довольно расплывчатым.
 

Институт гарантии
В ст. 210 ГК РСФСР 1964 г. гарантия, по сути, не выделялась как самостоятельный институт, а являлась разновидностью поручительства с особым субъектным составом — поручительства одной организации в обеспечение погашения задолженности другой организации с распространением на него ряда норм о договоре поручительства действовавшего на тот момент Гражданского кодекса (ст. 203, 205, 207 и 208 ГК РСФСР).
     В ст. 68 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик законодатель на тот момент также отождествлял институты поручительства и гарантии: «В силу поручительства (гарантии) поручитель обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично».
     В Гражданском кодексе РФ 1994 г. законодатель занял принципиально иную позицию, выделив гарантию в самостоятельный институт. Как отмечается в научной литературе, банковская гарантия является новым для отечественного законодательства самостоятельным способом обеспечения исполнения обязательств.
     Более того, институт независимой гарантии не является устоявшимся и для континентальной правовой системы: он развивается, изучается и формируется во многом за счет обычаев в предпринимательских отношениях, норм обычного права англосаксонской правовой семьи, рецепции норм международного права.
     Как отмечается в книге «Германское банковское право и практика в международной перспективе», «в континентальной юридической терминологии поручительство (suretyship) является акцессорным к обеспечиваемому обязательству. Гарантия, наоборот, — независимая. Этот вид обязательств не упоминается в большинстве гражданских кодексов на континенте, но известен судам гражданско-правовой юрисдикции и в странах общего права. Такая независимая гарантия является основным предметом новых конвенций ООН».
     Обзор современных источников выявляет очень незначительное количество норм, регулирующих банковские гарантии. Некоторые условия, изначально разработанные для специальных видов гарантий возмещения убытков (indemnity), предлагается использовать для банковских гарантий. И именно из института гарантий возмещения убытков (indemnity) вытекает принцип независимости гарантии.
     Очевидно, что именно стремление отграничить институт гарантии от поручительства и дистанцироваться от того характерного для плановой экономики советского периода понятия гарантии, которое было определено в ст. 210 ГК РСФСР 1964 г., привело к исключению из правовой системы такого важного инструмента в предпринимательских отношениях, как гарантия, возникновению не характерного для других правовых систем института — банковской гарантии с ограниченным кругом субъектов, способных быть обязанными по ней (кредитные организации и страховые компании).
     Еще одна причина стремления отграничить гарантию от поручительства состоит в том, что банковская гарантия, по мнению российского законодателя, должна была играть качественно иную роль в плане надежности, нежели поручительство. Банки и страховые компании в силу ряда факторов имеют более высокую степень надежности исполнения обязательств относительно других лиц в хозяйственном обороте. В частности, кредитные организации и страховые компании имеют установленные законодательством экономические нормативы деятельности, включая предусмотренную законом собственную капитализацию и достаточность капитала для исполнения своих обязательств, установленные нормативы риска на контрагента, являются объектом надзора со стороны государственного регулятора.
     Традиционно, с момента принятия Закона РФ от 02.12.1990 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» (далее — Закон о банках), к банковским операциям относилась выдача поручительств, гарантий и иных обязательств за третьих лиц, предусматривающих исполнение в денежной форме. Позднее, в связи с принятием Федерального закона от 03.02.1996 № 17-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР “О банках и банковской деятельности в РСФСР”», законодатель еще более четко разграничил в ст. 5 Закона о банках выдачу банковских гарантий как банковскую операцию и выдачу поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме, как иные сделки, которые вправе осуществлять кредитная организация помимо перечисленных в ч. 1 вышеназванной статьи банковских операций.
     После столь определенного посыла законодателя, направленного на искоренение института гарантии как разновидности поручительства, в условиях отсутствия устоявшихся традиций предпринимательской деятельности такой полезный во всех отношениях институт, как независимая гарантия, был практически сразу вытеснен банковской гарантией как единственно предусмотренной законодательством формой гарантии. При этом в научных работах подчеркивалось, что «иные организации могут выдавать обычные небанковские гарантии, поскольку запрета на такие действия гражданское законодательство не устанавливает». Однако этому институту не дали развиться отсутствие правового регулирования и концепция, фактически противопоставляющая поручительство и банковскую гарантию, по сути декларировавшая, что есть только банковская гарантия, выдаваемая кредитными и страховыми организациями, и поручительство для всех остальных лиц в гражданском обороте. При этом в научной литературе неоднократно отмечалось, что институт гарантии активно используется в различных зарубежных правовых системах для регулирования имущественного оборота. Гарантия (portefort, garantie, indemnity) носит самостоятельный характер; она не прекращается, например, в случае недействительности основного договора.
     Российская доктрина определяет банковскую гарантию как одностороннее обязательство гаранта, которое возникает в результате совершенной им односторонней сделки — выдачи гарантии1. Соответственно, и отличие от поручительства проводится по следующим критериям: банковская гарантия — сделка односторонняя; она не зависит от основного обязательства, даже если последнее и поименовано в гарантии; по субъектному составу (гарантом является только банк, кредитная или страховая организация); по порядку выдачи; по порядку предъявления требований и прекращения гарантии.
     Как отмечено в Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации2 (далее — Концепция), ГК РФ допускает возможность выдачи гарантий только банками, иными кредитными учреждениями или страховыми организациями. На момент принятия ГК РФ подобное ограничение было обоснованным. В настоящее время, согласно Концепции, сохранение такого рода ограничений, препятствующих выдаче независимых гарантийных обязательств от имени иных, не указанных в ГК РФ, субъектов, неоправданно сужает сферу использования данного инструмента и создает затруднения в международной торговой практике.

Институт независимой гарантии в проекте ГК РФ
И вот в развитие вышеуказанных положений Концепции проект ГК РФ вводит институт независимой гарантии. Опять же из самого термина прослеживается противопоставление гарантии договору поручительства. Ни законодательство англосаксонской правовой семьи, ни европейское законодательство не используют такого понятия, как независимая гарантия; используется просто институт гарантии, разновидностью которой по субъектному составу может выступать банковская гарантия, не являющаяся качественно иной по отношению к гарантии.
     Итак, согласно ст. 368 проекта ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.
     Принципиально важной новеллой ГК РФ в этой статье, помимо определения самого института независимой гарантии, является приведенная в ч. 3 комментируемой статьи норма, согласно которой независимые гарантии могут выдаваться коммерческими организациями.
     При этом юридическим тестом, позволяющим разграничить поручительство и независимую гарантию, будет выступать определение природы независимой гарантии как (1) односторонней сделки, (2) совершаемой по просьбе принципала, (3) содержащей обязательство уплатить указанному третьему лицу (бенефициару) (4) определенную в гарантии денежную сумму (5) в соответствии с условиями данного гарантом обязательства (6) независимо от действительности обеспечиваемого гарантией обязательства.
     При анализе определения независимой гарантии обращает на себя внимание то обстоятельство, что ранее редакция ст. 368 ГК РФ давала определение банковской гарантии как обязательства уплаты кредитору принципала (бенефициару), то есть бенефициар должен был быть кредитором принципала.
     В новой редакции данной статьи гарантия — это обязательство уплаты указанному лицу (бенефициару), то есть независимая гарантия еще более утрачивает связь с обязательством, в обеспечение которого она выдана. При таком подходе не исключена ситуация, когда принципал и должник по основному обязательству могут быть разными лицами. Например, о выдаче независимой гарантии сможет просить материнская компания вместо своего дочернего или зависимого общества.
     В ч. 2 и 3 ст. 370 проекта ГК РФ разъясняется следствие принципа независимости гарантии: гарант не вправе выдвигать против требования бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого выдана гарантия, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче гарантии, и не вправе в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении гарантии ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии. Гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом, если иное не предусмотрено гарантией либо соглашением гаранта с бенефициаром.
     Принцип независимости гарантии в процессуальном плане понимается судами следующим образом: в предмет доказывания по делу по иску бенефициара к гаранту входит лишь проверка судом соблюдения истцом (бенефициаром) порядка предъявления требований по банковской гарантии с приложением указанных в гарантии документов и указанием на нарушение принципалом основного обязательства (постановление ФАС Московского округа от 29.03.2012 по делу № А40-63658/11-25-407).
Однако при этом в ч. 4 комментируемой статьи законодатель среди условий, которые должны быть указаны в независимой гарантии, называет основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией. Указание основного обязательства в тексте гарантии, несмотря на ее независимость, нельзя недооценивать.
     Норберт Хорн отмечает, что «гарантия должна покрывать определенный риск, связанный с лежащим в основании обязательством, риск должен быть поименован определенным образом в тексте гарантии. В этом смысле гарантия может быть охарактеризована как казуальная сделка по германской правовой терминологии». В этой же работе приводится интересное дело, которое рассматривал Федеральный суд Германии. По гарантии по первому требованию, не предполагающей доказывание убытков и их происхождения, было предъявлено требование бенефициара. При этом было установлено, что требование заявлено не по тому контракту, который составлял основное обязательство. В иске было отказано только на уровне Федерального суда. Все это свидетельствует о важности определенного и подробного указания основного обязательства.
     Вопрос независимости банковской гарантии давно обсуждается между представителями континентальной и англосаксонской систем права. Позиция континентального права — гарантия не может существовать без основного обязательства. Нарушение плательщиком условий контракта предоставляет бенефициару право потребовать платеж по гарантии. Английские суды «тверды как гранит» в поддержке абстрактного характера банковской гарантии. По делу RD Harbottle (Mercantile) Ltd. v. National Westminster Bank Ltd. судья Керр, отклоняя ходатайство о запрете предъявления требований по гарантии, установил, что суды только в крайних случаях вмешиваются в безотзывные обязательства, поскольку они есть «жизненная сила международной коммерции», проведя аналогию с аккредитивными обязательствами2. Таким образом, подход российского законодателя к институту независимой гарантии ближе к подходу английских судов и международно-правовым нормам, что, безусловно, повышает уровень обеспечения и защиты прав бенефициара.
     Также согласно проекту ч. 4 ст. 368 ГК РФ в гарантии должны быть указаны: дата выдачи; принципал, бенефициар, гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии. В гарантии может содержаться условие об уменьшении или увеличении ее суммы при наступлении определенного срока или события.
     Представляется, что подробное перечисление того, что должно содержаться в тексте гарантии, юридически оправданно, поскольку отсутствие того или иного элемента на практике вызывает споры. О необходимости наличия отдельных условий в гарантии ранее неоднократно высказывался Высший арбитражный суд РФ. В частности, в п. 2 Информационного письма ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 отмечено, что при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает. Как следует из п. 2 ст. 374 и п. 1 ст. 376 ГК РФ, срок, на который выдана гарантия, является существенным условием гарантийного обязательства. При его отсутствии гарантийное обязательство в силу ст. 432 ГК РФ следует считать невозникшим.
     Необходимо отметить, что в отличие от ссылки в рассматриваемом информационном письме на ст. 432 ГК РФ, именуемую «Основные положения о заключении договора» и содержащую норму, что договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора, законодатель последовательно, исходя из концепции гарантии как односторонней сделки, отошел от использования в ст. 368 ГК РФ термина «существенные условия», поскольку ГК РФ рассматривает данный термин только применительно к заключению договора.
Здесь также необходимо отметить, что ранее отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не являлось основанием для признания ее недействительной (п. 8 вышеуказанного информационного письма ВАС РФ). После принятия ст. 368 ГК РФ в новой редакции отсутствие в гарантии указания бенефициара, которому она выдана, будет являться критическим недостатком, влекущим недействительность гарантии.
     В п. 6 вышеуказанного информационного письма ВАС РФ ответственность гаранта перед бенефициаром не ограничена суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.

Форма банковской гарантии
В правоприменительной практике российских судов много проблем вызывал вопрос о форме банковской гарантии. В действующей редакции ст. 368 ГК РФ определяется, что банковская гарантия — это письменное обязательство уплаты. В постановлении ФАС Московского округа от 05.02.2007 по делу № КГ-А40/13836-06 признается правильным вывод о наличии оснований для признания банковской гарантии недействительной ввиду несоблюдения требований закона к форме банковской гарантии, так как банковская гарантия исполнена в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT. С учетом того, что банковская гарантия является односторонней сделкой, по смыслу ст. 160 ГК РФ согласие на ее выдачу в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT должно исходить именно от стороны по сделке и до непосредственного совершения сделки. Таких доказательств суду представлено не было.
     Такой подход не соответствовал ни реалиям предпринимательского оборота, ни международной практике. Особенностью банковских отношений и сделок является высокий удельный вес электронного обмена сообщениями, которые, являясь юридическими фактами в силу специального регулирования, систематизированных норм и обычаев делового оборота, приводят к возникновению, изменению и прекращению правоотношений. Для этих целей существуют специальные коммуникационные каналы, форматы которых предусматривают передачу информации по шифрованным каналам связи с применением электронной подписи, позволяющей однозначно установить, что сообщение исходит от определенного лица и доставлено до адресата в неизменном виде.
     Данная практика была изменена Пленумом Высшего арбитражного суда РФ благодаря принятию Постановления от 23.03.2012 № 14 «Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий», в п. 3 которого дается разъяснение, что ГК РФ не запрещает совершение односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку (ст. 156, п. 1 ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК РФ). Следовательно, требования ст. 368 ГК РФ о письменной форме банковской гарантии считаются соблюденными, в частности, и тогда, когда гарантия выдана в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT.
     Кроме того, суды должны учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ). Данная позиция сразу была воспринята судами.
     ФАС Московского округа в постановлении от 29.03.2012 по делу № А40-63658/11-25-407 отметил, что действовавшее на момент разрешения спора российское законодательство не содержит прямого указания на возможность выдачи банковской гарантии в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT, однако оно также не содержит прямого запрета на электронную форму совершения такой односторонней сделки, как банковская гарантия.
     Логичным продолжением этой дискуссии является закрепление в п. 2 ст. 368 проекта ГК РФ положения, что гарантия может быть выдана в любой письменной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее источника в порядке, предусмотренном законодательством, обычаями или соглашением гаранта с бенефициаром. То есть данным определением формы, по мнению законодателя, решаются все вышеперечисленные проблемы.
     Представляется, что в этом плане более удачно определение требования к форме гарантии, содержащееся в ст. 165 Банковского кодекса Республики Беларусь, где закреплено, что к письменной форме банковской гарантии приравнивается электронный документ.
     Еще более пространное определение формы гарантии дают Унифицированные правила для гарантий по требованию (URDG 758). В соответствии с ними подписанная гарантия означает, что оригинал подписан лицом, выдавшим ее, или подписан от имени данного лица как посредством электронной подписи, аутентифицированной предоставившей гарантию стороной, так и проставлением собственноручной подписи, факсимиле, перфорированной подписи, штампа, символа или иным механическим способом.
     Таким образом, законодатель в проекте ГК РФ допускает, что гарантия может быть выдана в письменной форме, в форме электронного документа, подписанного электронной подписью, в иной форме, позволяющей достоверно определить условия гарантии и удостовериться в подлинности ее источника в порядке, установленном соглашением гаранта с бенефициаром.

Порядок отзыва и изменения гарантии в проекте ГК РФ
При анализе проекта ст. 371 ГК РФ обращает на себя внимание тот факт, что помимо порядка отзыва гарантии определяется порядок ее изменения. На практике возникал вопрос, возможно ли изменение действующей банковской гарантии при условии, что бенефициар не возражает против такого изменения, путем выдачи гарантом одностороннего письма — дополнения или изменения к банковской гарантии и принятия его бенефициаром (например, при продлении срока, увеличении суммы банковской гарантии). ФАС Восточно-Сибирского округа в постановлении от 08.09.2011 № А19-4800/2011 сделал вывод, что увеличение срока банковской гарантии не противоречит существу данного обязательства и не нарушает права бенефициара. Срок гарантии не истек, гарант вправе был увеличить свои обязательства по односторонней сделке путем увеличения срока действия гарантии, в том числе путем заключения дополнительного соглашения. Соответственно, суд сделал вывод, что в течение срока действия гарантии гарант вправе внести в нее изменения, которые не ухудшают положение бенефициара. В этом деле вызывает вопрос только форма изменения гарантии — дополнительное соглашение по односторонней сделке некорректно.
     В проекте ст. 371 ГК РФ четко определено, что в случаях, когда по условиям гарантии допускаются ее отзыв или изменение гарантом, такие отзыв или изменение производятся в форме, в которой выдана гарантия, если иная форма не предусмотрена гарантией. Соответственно, отсутствие такого условия в гарантии не позволит гаранту внести изменение в какой бы то ни было форме.

Представление требования по гарантии
На практике наибольшее количество споров вызывает представление требований по гарантии. В частности, ранее возникал вопрос: что есть представление требования — получение его гарантом или направление его гаранту в соответствии с общими правилами ст. 192–194 ГК РФ? В проекте ст. 374 ГК РФ теперь однозначно определено, что требование должно быть представлено в месте выдачи гарантии или в другом месте, указанном в гарантии.
     В ст. 375 проекта ГК РФ четко определено, что гарант должен рассмотреть требование бенефициара в течение пяти дней после получения документов, при этом в ст. 376 проекта закреплено право гаранта приостановить платеж на срок до семи дней, если у него есть разумные основания полагать, что ему представлены недостоверные документы, основное обязательство недействительно, исполнено или не охватывается риском по гарантии.
     В ст. 378 проекта ГК РФ уточнены основания прекращения обязательств. В правовой доктрине основания, перечисленные в данной статье, рассматривались как специальные, что не исключает прекращения гарантии по иным основаниям, предусмотренным ГК РФ. В связи с этим вряд ли оправдано включение основания, предусмотренного п. 4 ч. 1, — «по соглашению гаранта с бенефициаром о прекращении обязательства». Данное основание вытекает из норм ст. 407 ГК РФ.
     Отказ от прав по гарантии как основание прекращения действия гарантии в проекте не конкретизирован в отличие от существующих на сегодняшний день двух форм отказа: путем возврата гарантии гаранту и путем письменного заявления бенефициара об освобождении гаранта от его обязательств.
     Представляется, что формулировка проекта является правильной, поскольку на практике гарант и бенефициар не связаны договорными отношениями, вследствие чего бенефициар, как правило, не обременяет себя корректным отказом от прав по гарантии и возвращает ее принципалу без объяснения причин. Для нивелирования возможных правовых рисков в данной ситуации в текст гарантии необходимо включать условие, что основанием прекращения гарантии является отказ от прав по гарантии путем (вместе или по отдельности) направления письма в адрес гаранта и (или) принципала, возврата ее гаранту или принципалу, а также что для предъявления требований по гарантии гаранту представляется ее оригинал.
     При этом в проекте допускается иная ситуация, когда для прекращения гарантии необходимо возвращение выданной гарантии гаранту. Все это дает возможность принципалу, гаранту и бенефициару определить такие механизмы прекращения прав по гарантии, которые в наибольшей степени будут отвечать интересам сторон.

Вопрос классификации видов гарантий в законодательстве
Проект раздела ГК РФ, регулирующего институт независимой гарантии, не выделяет какие-либо виды гарантий, не проводит их классификацию, что было бы целесообразно для разграничения на практике гарантий по первому требованию и договорных. Необходимо определить особенности отдельных видов гарантий; в частности, представляется целесообразным специальное регулирование для контргарантий банков.
     Следует отметить, что наиболее подробно классификация гарантий по видам содержится в ст. 164 Банковского кодекса Республики Беларусь. Данное определение, несмотря на спорность вопроса о необходимости его закрепления в законодательстве Российской Федерации, безусловно, заслуживает внимания.
     Несмотря на его объемность, считаем целесообразным привести его в настоящей статье:
     «В зависимости от условий уплаты бенефициару денежной суммы (осуществления платежа) банковская гарантия может быть гарантией по первому требованию или условной гарантией. В зависимости от состава сторон, участвующих в обязательстве, банковская гарантия может быть подтвержденной гарантией, контргарантией или консорциальной гарантией».
     Далее законодатель Республики Беларусь в этой же статье подробно раскрывает каждое определение. Объемно, зато белорусским правоприменителям точно не придется жаловаться на неясность норм или скудность правового регулирования. При этом в Гражданском кодексе Республики Беларусь сохраняется понятие гарантии (ст. 348–349), схожее с понятием гарантии по ГК РСФСР 1964 г. Характерными чертами данной гарантии является то, что в случае неисполнения действительного обязательства гарант отвечает перед кредитором как субсидиарный (дополнительный) должник, не получает права регресса к должнику после исполнения обязательства. При этом гарантии и поручительству посвящены два разных параграфа. Гарантии отводятся всего две достаточно короткие статьи.
     Здесь также необходимо отметить, что в ст. 363 Модельного Гражданского кодекса СНГ, принятого постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств — участников СНГ 29 октября 1994 г., также рекомендуется для включения в национальное законодательство институт гарантии, в силу которой гарант (банк, иное кредитное учреждение или страховая организация и др.) выдает по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями гарантийного обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате. В соответствии со ст. 365 данного кодекса обязательство гаранта перед бенефициаром является самостоятельным и независимым от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого оно выдано, в том числе в случаях, когда в гарантии содержится ссылка на это обязательство.

Выводы
Вышеуказанные факты, включая обращение к законодательству других стран, приводятся в настоящей статье с одной целью: определить место и роль гарантии в гражданских правоотношениях, соотнести ее с существующим институтом банковской гарантии.
     Проект ГК РФ предлагает правоприменителю новый инструмент — независимую гарантию, которая может применяться не только кредитными и страховыми организациями, но и всеми коммерческими организациями.
     При этом возникает вопрос о перспективах существования банковской гарантии после принятия изменений в ГК РФ. Исчезнет ли она, так же как существовавшая в ГК РСФСР гарантия-поручительство, которая была вытеснена банковской гарантией?
     Несмотря на всю парадоксальность развития российского законодательства, представляется, что такие крайности не должны больше иметь место. Как отмечалось выше, банковская гарантия — это особый вид обеспечения, характеризующийся повышенной надежностью и специальным регулированием и являющийся банковской операцией. Предоставление банковской гарантии в качестве надежного и безрискового обеспечения обязательств предусмотрено в случаях, определенных законом. В частности, в соответствии с законом банковская гарантия выступает обеспечением заявительного порядка возмещения НДС (ст. 176.1 НК РФ), уплаты авансового платежа по акцизам (ст. 203 НК РФ), уплаты таможенных платежей (ст. 86 ТК ТС), как форма встречного обеспечения (ст. 94 АПК РФ), в акционерном законодательстве и др.
     Банковская гарантия распространена в практике международной торговли. Анализ законодательства зарубежных стран приводит к выводу, что наряду с общим институтом независимой гарантии существует также и банковская гарантия. В частности, банковское законодательство Германии предусматривает использование института банковской гарантии в международных отношениях, хотя главная роль в регулировании отводится международному праву.
     Все вышесказанное позволяет предположить, что банковская гарантия сохранит свое значение как некий «квалифицированный» вид независимой гарантии, а ее выдача — как отдельный вид банковской операции.

И.С. Попов, ЗАО «ГЛОБЭКСБАНК», начальник юридического управления, к.ю.н.
 
 
 
Анонсы партнеров
Другие проекты группы «Регламент-Медиа»