Банковские гарантии в свете новой редакции URDG

Общие принципы установления ответственности

Приступая к рассмотрению вопроса об ответственности в свете новой редакции Унифицированных правил для гарантий по требованию (далее — Правила), целесообразно вспомнить основные принципы установления ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно общему правилу, лицо, не исполнившее обязательство или исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины, которая может быть следствием прямого умысла или неосторожности. Исключения из этого правила и иные основания ответственности могут быть установлены законом или договором. Лицо, не исполнившее обязательство или исполнившее его ненадлежащим образом, тем не менее, обычно признается невинов-ным, если оно подтвердит, что приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства и проявило необходимую и достаточную при таких обстоятельствах степень заботливости и осмотрительности.

Если закон или договор не предусматривает иного, то лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее свое обязательство, также освобождается от ответственности, если сможет подтвердить, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие действия обстоятельств непреодолимой силы (т.е. форс-мажора).

Говоря об основных принципах установления ответственности и правил ее ограничения, стоит также упомянуть и о том, что ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства третьими лицами обычно лежит на том, кто поручает этим третьим лицам выполнение соответствующих работ и услуг в интересах своего контрагента. Исключение из этого правила (т.е. возложение ответственности непосредственно на третье лицо) может быть также предусмотрено законом или договором.

Основания ответственности участников гарантийной операции

Помимо обязанностей, возлагаемых на гаранта, Правилами зафиксирован ряд обязанностей для контргаранта, аппликанта (инструктирующей стороны), бенефициара, авизующей стороны. Так, например, сторона, получившая инструкцию авизовать гарантию или изменение, если она не готова или не может авизовать их, обязана незамедлительно известить об этом сторону, от которой были получены такие гарантия, изменение или извещение. Контргарант обязан незамедлительно информировать сторону, от которой были получены инструкции, о своем решении продлить действие гарантии или платить.

Неисполнение указанных и других установленных Правилами обязанностей является основанием для возникновения ответственности у соответствующих лиц. Однако не будем забывать, что объем и содержание обязанностей участников гарантийной операции могут быть изменены: условиями конкретного гарантийного обязательства действие их может быть уточнено или отменено. Следует также отметить, что не всякий раз и не всякое неисполнение или несвое-временное исполнение обязанностей, установленных Правилами, означает неизбежное применение мер ответственности: соответствующее действие или бездействие должно повлечь убытки у лица, которое имело право требовать исполнения соответствующей обязанности. В противном случае автоматическое применение мер ответственности может привести к неосновательному обогащению другой стороны.

Ограничение ответственности гаранта

Поскольку основным содержанием Правил является регулирование выполнения гарантом его обязанностей в связи с выданным им обязательством, то именно в его адрес и сформулировано большинство требований и долженствований.

Вместе с тем, исходя из того, что выдача гарантии сопряжена с принятием значительных рисков, для гаранта установлен целый ряд прямых ограничений ответственности. В первую очередь эти ограничения обусловлены независимостью гарантийного обязательства от основного обязательства и документарным характером гарантийной операции.

В соответствии с общим правилом ответственность гаранта перед бенефициаром ограничивается суммой гарантии (естественно, с учетом возможного снижения суммы в силу выплаты части суммы, в соответствии с условиями самой гарантии или в силу предоставления бенефициаром частичного освобождения). Основанием возникновения ответственности гаранта является ненадлежащее исполнение условий гарантии и(или) несоблюдение применимых норм Правил (в той мере, в какой они согласуются с условиями конкретной гарантии).

Ограничение ответственности гаранта предусмотрено в отношении:

— представленных ему документов;

— действий другой стороны;

— необходимости соблюдения иностранных законов и обычаев.

Ограничение ответственности в отношении представленных документов означает, что гарант не несет ответственности и не принимает на себя никаких обязательств в связи с формой, достаточностью, точностью, подлинностью, подделкой или юридической силой любого из представленных ему документов или подписи на нем. То же относится и к содержащимся в этих документах общим или частным утверждениям или заявлениям. Кроме того, гарант не отвечает за описание, количество, вес, качество, состояние, упаковку, доставку, стоимость или существование товаров, оказание услуг или исполнение работ, о которых заявлено в каком-либо из представленных документов. Гаранту также не могут быть предъявлены никакие претензии в отношении добросовестности лица, выдавшего или подписавшего представленный гаранту документ, или лица, упомянутого в нем в ином качестве. И, наконец, гарант не несет ответственности за упущения или ошибки лица, выдавшего (подписавшего) соответствующий документ или упомянутого в нем в каком-либо ином качестве, а также за его платежеспособность.

Помимо этого Правила освобождают гаранта от ответственности в отношении последствий задержки или потери документов в пути, а также в отношении искажений или ошибок, возникающих при пересылке любого из документов. Данное ограничение ответственности действует в двух случаях: во-первых, если соответствующий документ пересылался в соответствии с условиями, зафиксированными в гарантии, и, во-вторых, если служба доставки была выбрана гарантом по его собственному усмотрению в отсутствие инструкций по этому поводу.

Кроме того, Правила снимают с гаранта ответственность за возможные ошибки в переводе или толковании технических терминов, которые использованы в представленных ему документах. В этой связи гаранту также разрешено передавать текст гарантии (или ее часть) без перевода.

Помимо самостоятельных статей, касающихся ограничения ответственности гаранта, некоторые положения об ограничении ответственности содержатся в статьях, посвященных в целом другим аспектам работы с гарантиями.

Так, например, в статье, касающейся обращения за продлением срока действия гарантии как альтернативы платежу, установлено, что гарант (контргарант) не несет ответственности за приостановку платежа в результате применения описанной в этой статье процедуры принятия решения и согласования позиции инструктирующей стороны, бенефициара и гаранта по вопросу о продлении гарантии вместо платежа. Также в статье, регламентирующей порядок совершения платежа по гарантии, прямо зафиксировано, что гарант не обязан перепроверять расчеты, сделанные бенефициаром. Правда, в последнем случае, как отмечают некоторые специалисты, ситуация не столь проста: в случае явного противоречия между суммой требования, предъявленного бенефициаром, и суммой, которая получается при проведении расчетов по формуле, указанной в гарантии, гарант может быть обвинен в небрежности, если проигнорирует такое явное несоответствие суммы. В этой связи следует вспомнить, что первоначально данное положение было сформулировано иначе: гаранту запрещалось перепроверять расчеты бенефициара. Впоследствии эта формулировка была изменена, чтобы, как ни парадоксально это звучит, защитить право гаранта проявлять должную аккуратность и предусмотрительность при исполнении им своих обязательств.

В части ограничения ответственности гаранта за действия другой стороны Правилами предусмотрено, что, когда в целях исполнения указаний инструктирующей стороны или контргаранта гарант пользуется услугами третьей стороны, он делает это не только за счет инструктирующей стороны или контргаранта, но также и на их риск. Таким образом, риски, связанные с исполнением указаний инструктирующей стороны или контргаранта, несут лица, давшие эти указания.

Приведенные выше положения, касающиеся ограничения ответственности гаранта, не освобождают, однако, гаранта от обязанности действовать добросовестно и соответственно от ответственности за невыполнение этой обязанности. Это положение прямо зафиксировано в ст. 30 Правил, которая предусматривает, что положения статей, касающихся ограничения ответственности за действительность документов, их перевод и пересылку, а также за действия другой стороны, не освобождают гаранта от обязательств и ответственности в связи с неисполнением им обязанности действовать добросовестно.

Предусмотренное Правилами освобождение от ответственности в отношении иностранных законов и обычаев состоит в возложении на инструктирующую сторону (или контргаранта — в случае контр-гарантии) обязанности освободить гаранта от ответственности и компенсировать ему расходы и затраты, которые могут быть обусловлены выполнением им любых обязанностей, налагаемых иностранными законами или обычаями. В этот перечень включаются случаи, когда требования законов и обычаи иностранного государства превалируют над условиями гарантии (контргарантии) и, таким образом, гарант не может избежать их действия. При этом не имеет значения, введены ли соответствующие законы недавно или давно, знал ли гарант об их действии в связи со своей предыдущей бизнес-практикой или нет. Правилами также оговорено, что инструктирующая сторона должна освободить от ответственности контргаранта, освободившего соответствующим образом от ответственности гаранта.

Еще одним случаем освобождения от ответственности в связи с?действием иностранного законодательства можно считать положения, касающиеся валюты платежа. Необходимость включения данного положения в новую редакцию Правил была обусловлена тем, что в период действия предыдущей редакции инструктирующая сторона (в прежней редакции — аппликант) иногда предъявляла претензии гаранту, совершившему платеж в валюте, отличной от?той, которая указана в условиях гарантии.

Теперь же Правилами предусмотрено, что если в дату, когда должен быть совершен платеж по гарантии, гарант не может совершить платеж в валюте, указанной в гарантии, в связи с возникновением препятствующих этому обстоятельств, находящихся вне его контроля, или платеж в валюте, указанной в гарантии, нарушает законодательство, действующее в месте платежа, то он должен платить в местной валюте, даже если гарантия предусматривает платеж исключительно в определенной валюте. Новыми Правилами прямо оговаривается, что платеж, произведенный в такой валюте, будет обязывающим для инструктирующей стороны, а в случае контр-гарантии — для контргаранта.

Ответственность за расходы

Одной из новелл Унифицированных правил для гарантий по требованию в редакции Публикации МТП № 758 стало появление самостоятельной статьи, регламентирующей ответственность участников гарантийной операции в отношении расходов по операции. Статья 32 Правил предусматривает, что сторона, инструктировавшая другую сторону предоставить ей определенные услуги в связи с гарантией, подчиненной Правилам, отвечает за оплату расходов такой другой стороны, понесенных в связи с выполнением ее инструкций. Конечно, не будем забывать о возможности изменения (исключения) данной статьи условиями конкретной гарантии, но общее правило, тем не менее, сформулировано именно так.

Правила прямо указывают, что если гарантия предусматривает отнесение расходов на счет бенефициара, однако оплату расходов получить от него не удается, то ответственной за оплату указанных расходов остается инструктирующая сторона. Если же контргарантия предусматривает отнесение расходов по гарантии на счет бенефициара, а он не возмещает соответствующие суммы, то тогда ответственным перед гарантом за оплату понесенных расходов остается контргарант, а перед контргарантом — инструктирующая сторона.

Поскольку неполучение комиссий за предоставленные услуги иногда рассматривают как основание для приостановления собственного исполнения обязательств, в Правила был включен прямой запрет на такого рода действия. Согласно п. «с» ст. 32 ни гарант, ни какая-либо авизующая сторона не должны обусловливать действие гарантии, внесение в нее изменений или авизование гарантии или изменения получением платежа. Таким образом, условия гарантии, согласно которым сама гарантия, извещение о ее выпуске или изменение в ней являются условными до получения гарантом или авизующей стороной оплаты, оказываются вне рамок рекомендуемой гарантийной практики.

Форс-мажор как основание освобождения от ответственности

В процессе работы над новой редакцией Правил прежняя ст. 13 несколько раз полностью переписывалась и в результате претерпела существенные изменения. Первоначально она была написана в русле соответствующих положений UCP 600 и ISP 98. Кроме того, в нее предполагалось включить нормы о необходимости проверки гарантом соблюдения требований законодательства о противодействии отмыванию денег и описать порядок проверки. Затем от этой идеи отказались, поскольку подобные процедуры обычно регламентируются национальным законодательством.

Разногласия возникали даже в отношении определения форс-мажора. В окончательной версии в понятие форс-мажора были включены стихийные бедствия, бунты, гражданские волнения, восстания, войны, террористические акты или любые обстоятельства вне контроля гаранта (контргаранта), препятствующие совершению им действий, предписываемых и регулируемых Правилами. Содержащаяся в Правилах формулировка не дает исчерпывающего списка обстоятельств или событий, которые следует считать форс-мажором, однако критерий отнесения событий к числу ситуаций форс-мажора введен: это слова «вне контроля». При этом расширительно толковать эти слова не следует: соответствующие события должны быть именно вне контроля.

Так, к примеру, забастовка (локаут) сотрудников служб доставки (или почты), скорее всего, не будет относиться к событиям форс-мажора, поскольку информация (уведомления) о такой акции обычно поступает заранее, что позволяет найти иной способ исполнить обязанности, предусмотренные Правилами.

В соответствии с новой редакцией статьи о форс-мажоре, если срок действия гарантии истекает в момент, когда представлению документов или совершению платежа по гарантии препятствуют обстоятельства форс-мажора, срок действия гарантии (контргарантии) продлевается на период в 30 календарных дней, который исчисляется от даты истечения срока действия гарантии (контргарантии). При первой же возможности гарант должен информировать инструктирующую сторону (контргаранта — в случае контргарантии) о наступ-лении обстоятельств форс-мажора и соответствующем продлении срока действия гарантии (контргарантии), а контргарант соответственно должен информировать инструктирующую сторону.

При этом течение срока для проверки документов, представленных гаранту до наступления форс-мажора, но не проверенных до этого момента, приостанавливается до возобновления деятельности гаранта.

Если же требование, представленное до наступления форс-мажора, было проверено (и является надлежащим), но платеж по причине указанных обстоятельств не состоялся, соответствующая сумма уплачивается по окончании действия обстоятельств форс-мажора, даже если срок действия гарантии к этому моменту истечет. В свою очередь гаранту предоставляется право представить требование по контргарантии в течение 30 календарных дней после прекращения действия обстоятельств форс-мажора, даже если срок действия контр-гарантии истек.

Если срок действия контргарантии истекает в период, когда представлению или платежу препятствуют обстоятельства форс-мажора, то контргарантия продлевается на 30 календарных дней с даты уведомления гаранта контргарантом о прекращении действия обстоятельств форс-мажора. В свою очередь контргарант при первой возможности должен информировать инструктирующую сторону об обстоятельствах форс-мажора и продлении действия обязательства. Кроме того, срок для проверки документов, представленных, но не проверенных до наступления форс-мажора, приостанавливается до момента возобновления деятельности контргаранта. Надлежащее требование по контргарантии, не оплаченное в силу наступ-ления обстоятельств форс-мажора, оплачивается по окончании действия обстоятельств форс-мажора, даже если срок действия контр-гарантии истек.

За последствия, вызванные наступлением событий форс-мажора, гарант никакой дополнительной ответственности не несет.

Таким образом, ключевым положением новой редакции статьи о?последствиях наступления обстоятельств форс-мажора является продление периода для предъявления требования. Важно отметить, что данный период отсчитывается с первоначальной даты истечения срока действия гарантии, а не с даты наступления обстоятельств форс-мажора. Такое решение составителей новой редакции объясняется тем, что порой определить (и документально подтвердить) дату начала событий форс-мажора с достаточной степенью точности бывает трудно.

Для запуска механизма пролонгации контргарантии достаточно информировать о наличии соответствующих событий, то есть соглашения сторон в отношении запуска этого механизма (или какого-либо подтверждения или признания наступления события форс-мажора) не требуется.

Резюмируя сказанное выше, можно отметить, что новая редакция Унифицированных правил для гарантий по требованию характеризуется более подробным регулированием вопроса ответственности гаранта в отношении исполнения им возложенных на него обязанностей, а также существенно более детальным регулированием вопроса о последствиях наступления событий форс-мажора. Не случайно в отношении нового механизма регулирования действий гаранта и контргаранта в связи с наступлением событий форс-мажора многие используют выражение «прозрачный». Именно это, по мнению составителей, существенно улучшает положение всех вовлеченных сторон, делая дальнейшее развитие ситуации прогнози-руемым.

Можно предположить, что в этой связи новая редакция Правил окажется более удобным и практичным инструментом как для банковских специалистов, так и для клиентов банков.