Новая редакция Унифицированных правил для гарантий по требованию

Cтатья 2 «Определения»

Определения большинства терминов Унифицированных правил для гарантий по требованию (далее — Правила) содержатся в ст. 2 «Определения», при этом большая их часть, в свою очередь, была заимствована из Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов («рабочий день», «бенефициар», «надлежащее представление»). Некоторые термины («представление», «документ», «изменение») использовались и прежде, но не имели определения, а другие («инструктирующая сторона») использовались в значении, отличном от нынешнего.

Изменения в ранее использовавшихся терминах

В прежней редакции Правил в качестве терминов использовались слова «гарант», «гарантия», «контргарантия», «бенефициар», «инструктирующая сторона», «принципал», «письменный» (written или in writing), «электронный обмен данными», «дата истечения действия» (expiry date), «событие истечения действия» (expiry event).

В новой редакции Правил термины «принципал», «письменный» («в письменной форме»), «электронный обмен данными» не используются, определения других терминов претерпели некоторые изменения. Именно изменениям в определении используемых терминов посвящен данный раздел.

Согласно новой редакции Правил гарантия — это любое подписанное обязательство, предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования. В свою очередь, контргарантия определена как любое обязательство подписью, предоставляемое контргарантом другой стороне для обеспечения выпуска ею гарантии или другой (еще одной) контргарантии и предусматривающее платеж по предъявлении надлежащего требования по контргарантии, выданной в пользу такой другой стороны.

Оба обязательства (гарантия и контргарантия) могут быть выданы их эмитентами за свой счет. Часть гарантийщиков расширительно толкуют это положение: они полагают возможным применять гарантию как аналог векселя, поскольку она является безусловным обязательством платить против надлежащего требования. Другими словами, имеет место упрощенная возможность получения платежа: достаточно надлежащего требования, фактические обстоятельства гарант не исследует — он проверяет только документы. Особенно «симпатична» эта идея представителям стран системы общего права.

Определения ролей участников гарантийной операции претерпели ряд изменений. Если гарант по-прежнему остается стороной, выдающей гарантию, то контргарант теперь определен как сторона, выдавшая контргарантию в пользу гаранта или другого контр-гаранта. Другими словами, роль контргаранта стала самостоятельной. В понятие контргаранта инструктирующая сторона не входит².

Понятие принципала в новой редакции Правил было заменено понятием аппликанта, т.е. лица, указанного в гарантии в качестве стороны, чье обязательство по основному договору (контракту) обес-печивается этой гарантией. При этом новое распределение обязанностей сторон в отношении оформления (подписания) документов при обращении за выдачей гарантии, при внесении в нее изменений и в ряде других случаев прописано недостаточно четко.

Несмотря на то что в Правилах появились определение заявления и несколько специальных норм в отношении заявления на выдачу гарантии, вопрос о том, кто именно, в какой форме и при каких обстоятельствах вправе давать инструкции о выдаче гарантии (в частности, подписывать заявление на выдачу гарантии), остался вне регулирования.

Что касается определения инструктирующей стороны, то ею в новой редакции признается отличная от контргаранта сторона, которая инструктирует о выдаче гарантии (контргарантии) и отвечает за освобождение гаранта (контргаранта) от его обязанностей по гарантии (контргарантии) и предоставление ему возмещения. Данная сторона может обладать теми же правами, что и аппликант, поскольку она может как являться, так и не являться аппликантом. А аппликант, в свою очередь, может совпадать с инструктирующей стороной.

Опасения в отношении возможных последствий недостаточно четкой регламентации вопросов распределения полномочий при подписании заявления на выдачу гарантии, внесении изменений в ее условия, освобождении гаранта от его обязанностей вызваны следующими соображениями:

1)в Правилах появилось определение заявления на выдачу гарантии (application), которое в силу явной языковой похожести трудно не соотносить с аппликантом;

2)заявление на выдачу гарантии упоминается в тексте Правил только в ст. 5 и 9 без указания на то, кем подписывается этот документ;

3)в п. «с» ст. 1 («в случаях, когда по просьбе инструктирующей стороны или по соглашению с ней гарантия по требованию или контргарантия выдается с подчинением Правилам, инструктирующая сторона считается принявшей права и обязанности, прямо установленные для нее в настоящих Правилах») о заявлении на выдачу гарантии вообще нет ни слова.

Подводя некоторые итоги сказанного, нельзя не признать, что отказ от использования термина «принципал» и ослабление связи гарантии с обеспечиваемым обязательством вряд ли можно назвать удачной идеей.

К счастью, понятие «бенефициар» не претерпело изменений: бенефициаром по-прежнему называется сторона, в пользу которой выдается гарантия. Кроме того, в ст. 3 «Толкования» уточнено, что в целях новой редакции Правил понятие бенефициара включает в себя также и сторону, в пользу которой выдана контргарантия.

Теперь несколько слов о терминах и понятиях, связанных с истечением срока.

Новая редакция Правил оперирует понятиями «истечение срока» (expiry), «дата истечения срока» (expiry date), «событие, определяющее истечение срока» (expiry event).

Истечение срока означает либо наступление даты истечения срока, либо наступление события, определяющего истечение срока. В том случае, если в тексте гарантии указаны и дата истечения срока, и событие, определяющее его истечение, для целей определения окончания срока действия гарантии учитывается то, что наступит ранее.

Дата истечения срока используется, как и прежде, в целях определения последней даты для представления документов. Что касается события, определяющего истечение срока, то под этим термином понимается событие, наступление которого согласно условиям гарантии приводит к истечению ее срока либо немедленно, либо в пределах определенного периода времени после наступления этого события. Соответствующее событие считается имевшим место по представлении гаранту указанного в гарантии подтверждающего документа, а если такой документ в гарантии не определен, то при получении подтверждения наступления этого события на основании собственных записей гаранта (в Правилах буквально сказано: «Когда наступление этого события становится возможным установить из собственных записей гаранта»).

Собственные записи гаранта в Правилах определены как записи, отражающие суммы, зачисленные на счета, ведущиеся у гаранта, или списанные с них, при условии, что запись о таких поступлениях или списаниях позволяет гаранту идентифицировать гарантию, к которой они относятся.

Данное нововведение отражает общее стремление составителей новой редакции разрешить ситуацию с недокументарными условиями, которые являются основным источником споров между сторонами. К числу данных, которыми может воспользоваться гарант, относятся записи о совершении переводов, поступлении средств, выпуске или подтверждении аккредитивов и т.д., а также данные о размере процентных ставок, биржевые котировки и пр. Обращение к собственным записям гаранта не означает отхода от принципа проверки документов по внешним признакам, поскольку никакого дополнительного исследования, сопоставления, пересчета, проверки фактов не происходит. Просто для установления правомерности предъявленного требования гаранту зачастую достаточно обратиться к записям по ведущимся у него счетам на предмет зачисления/списания средств. Это удобно, к примеру, в целях определения даты вступления гарантии в силу или снижения ее суммы.

Еще одно важное обстоятельство, которое необходимо иметь в виду, работая с документом, подтверждающим наступление события, наступлением которого ограничен срок действия гарантии: слова «по представлении документа» (см. выше) должны пониматься буквально, поскольку важна именно дата его представления, а не дата выдачи документа или указанная в нем дата события.

Терминологические нововведения³

Важнейшее понятие Правил — «надлежащее требование» — впервые получило определение в новой редакции Правил (ранее в Правилах речь шла только о представлении как таковом). При этом понятие надлежащего требования является производным от требования с включением в него элементов: требование, документ, аутентификация, подпись.

Требование как таковое определено как подписанный бенефициаром документ с требованием платежа по гарантии. В свою очередь, документом⁴ называется запись информации на бумажном носителе или в электронной форме, которая может быть воспроизведена в осязаемой форме лицом, которому она предоставлена для проверки на соответствие условиям гарантии.

В отношении электронного документа дополнительно используется термин «аутентифицированный», который означает, что сторона, которой он представлен, в состоянии убедиться в личности отправителя и в том, что полученные данные являются полными и не изменены, в том числе не искажены.

Важный элемент определения любого документа — наличие подписи. Подпись на оригинале документа (гарантии или контргарантии) может быть электронной⁵, либо собственноручной подписью эмитента или лица, действующего от его имени, либо факсимильной. Подпись на документе может быть также нанесена с помощью перфорации, штампа, символа или иного механического способа проставления.

Итак, требование является одним из видов документов, определение которого мы рассмотрели выше. Однако в практическом плане нас интересует понятие надлежащего требования, а таковым в ст. 2 Правил названо требование, удовлетворяющее критериям надлежащего представления⁶. Согласно ст. 2 надлежащее представление — это представление, соответствующее, во-первых, условиям самой гарантии; во-вторых, Правилам в той мере, в какой они согласуются с этими условиями; в-третьих — при отсутствии соответствующих положений в гарантии или настоящих Правилах — международной стандартной практике для гарантий по требованию.

Ссылка на международную стандартную банковскую практику для гарантий по требованию (постольку, поскольку она не противоречит условиям гарантии или Правилам) была включена в число критериев для проверки требования по гарантии под предлогом необходимости распространения «лучшей» практики. Эта ссылка то включалась в статьи, относящиеся к проверке документов, то исключалась из них, оставаясь только в ст. 2. В результате она сохранилась в ст. 2; не упоминается в статье, регламентирующей пределы ответственности гаранта; присутствует в статье, касающейся проверки документов, будучи составным элементом понятия надлежащего представления; и таким же образом присутствует в статье, определяющей срок для проверки требования и платежа.

В связи с тем что факт наличия международной стандартной банковской практики спорный, составители новой редакции вынуждены теперь неустанно повторять, что представленное по гарантии требование, если оно соответствует условиям гарантии и положениям Правил, не может быть отклонено со ссылкой на его несоответствие практике. Это и понятно: механизм подтверждения того, является ли та или иная практика стандартной или общепринятой, отсутствует.

В связи с пересмотром прежней редакции Правил некоторые уточнения были сделаны в отношении заявления о нарушении: выражение accompanying statement было заменено на supporting statement⁷, поскольку Правилами введена возможность поэтапного представления документов.

Определение понятия расходов, появившееся в Правилах, представляет собой прямое заимствование из Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов. Согласно данному определению расходами называются любые комиссии, вознаграждение, затраты или издержки, причитающиеся любой стороне, действующей по гарантии, подчиненной Унифицированным правилам.

Введение понятия авизующей стороны, т.е. стороны, авизующей гарантию по просьбе гаранта, вызвало споры в кругах специалистов, поскольку практика авизования гарантий (тем более не банком) не является распространенной. Однако разработчики новой редакции полагали, что их задача состояла не только в кодификации уже сложившейся практики, но и в продвижении так называемой лучшей практики (best practices). В результате в новой редакции Правил появились не только новое понятие, но и целый раздел, посвященный авизованию гарантий и изменений к ним.

Еще один фигурант правил, «прибывший из аккредитивного мира», — лицо, осуществляющее представление. Этим термином называют того, кто представляет требование и/или другие документы в качестве бенефициара или от его имени либо в качестве или от имени аппликанта. В подобном качестве могут выступать бенефициар, его представитель, агент, аппликант⁸ или авизующий банк (при этом отметим, что подписать требование вправе лишь бенефициар).

Термины, используемые в целях отдельных статей

Выше уже отмечалось, что, несмотря на включение определения того или иного понятия в ст. 2, дополнительные критерии и признаки в отношении того или иного понятия могут быть сформулированы в других статьях Правил (например, критерии надлежащего требования сформулированы в ст. 17). Однако в данном разделе рассматриваются только те статьи, которые содержат самостоятельные определения, поскольку иная постановка вопроса привела бы фактически к пересказу всего текста Правил.

В целях ст. 10 «Авизование гарантии или изменения» было введено понятие второй авизующей стороны. При этом понятие второй авизующей стороны, хотя и заимствовано из Унифицированных правил и обычаев для документарных аккредитивов, обладает существенным отличием: авизуя гарантию, вторая авизующая сторона тем самым сообщает бенефициару о том, что она удостоверилась в несомненной подлинности полученного ею извещения и что это извещение воспроизводит условия гарантии (а не первого — полученного ею извещения) в точном соответствии с тем, как они получены ею.

В целях ст. 17 «Частичное требование и множественные требования; сумма требований» было введено понятие частичных требований (или требований частями). Таковыми в Правилах называются требования, предъявленные в отношении суммы, меньшей, чем вся доступная сумма. По гарантии могут быть заявлены одно или несколько таких требований. Для случая, когда по гарантии заявлено более одного требования, введено понятие многочисленных (неоднократных) требований (multiple demands).

В целях ст. 20 «Срок для проверки, платеж» было введено понятие «место платежа». Первоначальная версия новой редакции предусматривала платеж в месте представления требования, однако в дальнейшем было решено предоставить сторонам свободу выбора.

В результате окончательная редакция ст. 20 предусматривает, что платеж должен быть произведен в месте нахождения отделения или конторы гаранта или контргаранта, выдавшего эту гарантию или контргарантию, или в таком другом месте, которое может быть согласовано бенефициаром и гарантом или гарантом и контргарантом, в зависимости от ситуации. Это место и является местом платежа.

В целях ст. 26 «Форс-мажор» к обстоятельствам форс-мажора отнесены стихийные бедствия, бунты, гражданские волнения, мятежи, войны, террористические акты или любые обстоятельства вне контроля гаранта или контргаранта, которые препятствуют их деятельности в плане совершения действий, регулируемых Унифицированными правилами для гарантий по требованию. Составители новой редакции долгое время решали, стоит ли включать в данное понятие локауты и забастовки. От этой идеи в конечном счете отказались, поскольку в ряде юрисдикций указанные события не относят к числу обстоятельств форс-мажора: зачастую стороны знают о планирующихся забастовках и имеют возможность предотвратить соответствующие негативные последствия.

В целях ст 33 «Перевод гарантии и уступка поступлений» используются понятия трансферабельной (переводной) гарантии, а также правопреемника по гарантии (transferree) и первоначального бенефициара, уступающего свои права по гарантии (transferor). Переводимая (или переводная) гарантия означает гарантию, в которой прямо указано, что она является таковой (а точнее, может стать таковой при наличии согласия со стороны гаранта), и которая может быть предоставлена гарантом новому бенефициару (правопреемнику) по просьбе существующего бенефициара (цедента).

Введение в структуру Правил специальной статьи, содержащей определения используемых терминов, и статьи «Толкования», равно как и отказ от использования понятий разумного срока и разумной осмотрительности, предоставляет участникам гарантийной операции большую степень защиты от риска неточного толкования применяемых терминов, чем прежде.

Вместе с тем анализ понятийного аппарата Унифицированных правил для гарантий по требованию 2010 г. показывает, что, приступая к их использованию, надо учитывать наличие существенных различий в толковании и применении соответствующих терминов в рамках прежней и новой редакций, а также различий в использовании тех же терминов в целях гарантийных и аккредитивных операций. На это также необходимо обратить внимание клиентов.

¹ - Свод правил для работы с резервными аккредитивами был разработан американским Институтом международного банковского права и практики (Institute of International Banking Law and Practice).

² - В целях удобства работы с текстом Правил и в соответствии с толкованиями, содержащимися в ст. 3 новой редакции Правил, за исключением случаев, когда по контексту требуется иное, гарантия включает в себя контргарантию и любое изменение к любой из них, гарант включает в себя контргаранта.

³ - Терминов «аппликант» и «истечение срока» мы вынуждены были коснуться выше и повторно рассматривать их не будем.

⁴ - Как уже отмечалось, в понятие документа включены требование и заявление о нарушении (об определении заявления о нарушении см. далее).

⁵ - В этом случае необходимо, чтобы она была аутентифицирована стороной, которой этот документ был представлен.

⁶ - Дополнительные критерии соответствия критериям надлежащего требования содержатся в ст. 17 Правил, где говорится о возможности частичных и множественных требований, а также о сумме требований.

⁷ - В буквальном переводе нынешний термин звучит как «обосновывающее заявление» или «заявление в поддержку требования».

⁸ - Аппликант может представлять документы в целях снижения суммы гарантии.