Возможности судебной защиты обязательств из расчетных форвардов

Первый из таких институтов, ярко представленный в современном международном банковском регулировании, — институт неограниченной автономии воли, суть которого состоит в том, что стороны договора вправе обусловить применение к такому их договору не российского, а иностранного права, причем любого государства, даже не связанного с договором. Соответственно если стороны в индексном форварде изначально подчинят свои отношения регулированию иностранным правом какого-либо государства, в котором индексные форварды рассматриваются как полностью законные и подлежащие судебной защите, то в случае спора у суда не будет оснований применять российское право и квалифицировать индексный форвард как пари: в соответствии с волеизъявлением сторон, основанным на закрепленном в части третьей Гражданского кодекса РФ институте неограниченной автономии воли, и согласно пункту 5 статьи 11 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственный арбитражный суд будет обязан применить иностранное право, указанное сторонами, и защитить требования кредитора. Однако данное положение должно применяться с рядом оговорок.

Во-первых, представляется, что институт неограниченной автономии воли может использоваться сторонами правоотношения только, если: 1) индексный форвард является внешнеэкономической сделкой; 2) даже если индексный форвард и не является внешнеэкономической сделкой, но в нем участвует субъект иностранного права или субъект российского права с иностранными инвестициями.

Что касается индексного форварда как внешнеэкономической сделки, то возможность выбора сторонами иностранного права будет основываться в таком случае на норме статьи 1210 Гражданского кодекса Российской Федерации, в соответствии с которой права и обязанности сторон по внешнеэкономическим сделкам определяются по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки или в силу последующего соглашения. И хотя в российском праве нет определения понятия «внешнеэкономическая сделка», представляется, что для установления его содержания в основу может быть положен подход, выраженный в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации № 3846/97, согласно которому сделка относится к внешнеэкономической, если она отвечает требованиям, предъявляемым к сделкам такого рода Конвенцией ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года (действующей и для России). Между тем в статье 1 этой Конвенции используется критерий местонахождения коммерческих предприятий сторон в различных государствах. Соответственно и в рассматриваемом случае с индексным форвардом коммерческие предприятия его сторон должны находиться в различных государствах: в таком случае индексный форвард будет признан внешнеэкономической сделкой, и у сторон по нему будет возможность воспользоваться правилом о неограниченной автономии воли.

Что же касается той ситуации, когда индексный форвард не является внешнеэкономической сделкой, но в нем участвует субъект иностранного права или субъект российского права с иностранными инвестициями, то возможность выбора сторонами иностранного права основывается на норме о том, что права и обязанности сторон по сделке определяются по праву места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон.

Во-вторых, следует учитывать проблему, порождаемую таким очень сложным институтом, как конфликт квалификаций. Дело в том, что нормы ГК РФ о возможности выбора сторонами сделки иностранного права могут быть применены только в том случае, если индексный форвард рассматривать именно как сделку. Между тем российский правоприменительный орган, исходя из толкования понятия «сделка» по российскому праву, может решить, что понятие «сделка», содержащееся в ГК РФ, на индексный форвард не распространяется (поскольку, например, является другим правовым институтом), и соответственно может отказаться применять правило о неограниченной автономии воли сторон. Однако представляется, что вероятность такого варианта крайне мала: индексный форвард не может не являться сделкой, даже если считать его пари. В частности, следует отметить, что по меньшей мере очень часто в комментариях к ГК РФ понятие «пари» рассматривается именно через призму понятия «сделка».

В-третьих, необходимо учитывать и проблему установления содержания иностранного права: правоприменительный орган может применить иностранное право, только если ему точно известно его содержание. Между тем установить такое содержание в условиях современной России и убедить судью в правильности такого содержания может быть очень нелегко.

В-четвертых, следует исходить из опасности того, что выбор сторонами для регулирования их отношений иностранного права может быть объявлен обходом российского права. Проблема обхода закона в международном банковском регулировании является очень сложной и требует специального рассмотрения. Однако можно заметить, что в условиях допущения российским правом принципа неограниченной автономии воли говорить о том, что при помощи этого самого института российское право может быть обойдено, абсурдно.

Существует и второй вполне реальный способ нейтрализовать те негативные для кредиторов по индексным форвардам последствия, которые вытекают из неоднозначного статуса этого института в российском праве. Речь идет об использовании кредитором обращения не в российский арбитражный суд и не в третейский суд на территории России, разрешающий споры между участниками внутрироссийского правового оборота, а в международный коммерческий арбитраж (третейский суд, разрешающий споры в сфере международного торгового оборота).

В настоящее время в России действует Закон 1993 года «О международном коммерческом арбитраже», основанный на типовом законе ЮНСИТРАЛ, которым процедура разрешения споров международным коммерческим арбитражем и принудительного исполнения его решений в России регламентирована весьма подробно. Согласно этому Закону под международным коммерческим арбитражем понимается как третейский суд ad hoc, так и постоянно действующий третейский суд (например, Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате России), причем как в России, так и за рубежом.

Однако при этом опять-таки очень важно сделать следующую существенную оговорку: согласно пункту 2 статьи 1 Закона «О международном коммерческом арбитраже» в международный коммерческий арбитраж спор может передаваться только с согласия всех участвующих в нем сторон, и, кроме того, спор должен быть: а) спором из договорных и других гражданско-правовых отношений, возникающих при осуществлении внешнеторговых и иных видов международных экономических связей, если коммерческое предприятие хотя бы одной из сторон находится за границей; или б) спором предприятий с иностранными инвестициями и международных объединений и организаций, созданных на территории Российской Федерации, между собой, спором между их участниками, а равно их спором с другими субъектами права России.

В качестве следующего очень важного аспекта следует отметить, что в российском праве правовое положение международного коммерческого арбитража характеризуется тремя важными особенностями.

Во-первых, арбитры имеют право применять для разрешения спора то право, которое выберут стороны спора. В том случае если стороны такой выбор права не осуществили, применимое право определяется арбитрами по собственному усмотрению без каких-либо ограничений. Тем самым появляется возможность избежать применения к спору российского права, в котором статус индексных форвардов является на сегодняшний день спорным. Несложно также заметить, что в данном случае имеется пересечение с первым способом, который был указан выше.

Во-вторых, решение международного коммерческого арбитража может быть отменено, только если арбитраж имел место на территории России. В том случае если он имел место за пределами России, его решение не может быть отменено в России, но зато может быть отказано в приведении этого решения в исполнение. При этом и основания для отмены, и основания для отказа в приведении в исполнение совпадают.

В-третьих, решения международного коммерческого арбитража в отличие от решений российских третейских судов, разрешающих споры только между участниками внутрироссийского правового оборота, не подлежат проверке по существу. Согласно статьям 34 и 36 Закона «О международном коммерческом арбитраже» отмена решения международного коммерческого арбитража или отказ в приведении такого решения в исполнение может иметь место только в следующих случаях:

• по просьбе стороны, против которой оно направлено, если эта сторона представит компетентному суду общей юрисдикции доказательства того, что:

1) одна из сторон в арбитражном соглашении была в какой-либо мере недееспособна; или

2) это соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания — по закону страны, где решение было вынесено; или

3) сторона, против которой вынесено решение, не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве или по другим причинам не могла представить свои объяснения; или

4) решение вынесено по спору, не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия, или содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения, с тем, однако, что если постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением, могут быть отделены от тех, которые не охватываются таким соглашением, то та часть арбитражного решения, в которой содержатся постановления по вопросам, охватываемым арбитражным соглашением, может быть признана и приведена в исполнение; или

5) состав третейского суда или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон или в отсутствие такового не соответствовали закону той страны, где имел место арбитраж; или

6) решение еще не стало обязательным для сторон или было отменено, или его исполнение было приостановлено судом страны, в которой или в соответствии с законом которой оно было вынесено; либо

• если суд общей юрисдикции найдет, что:

1) объект спора не может быть предметом арбитражного разбирательства по закону России; или

2) признание и приведение в исполнение этого арбитражного решения противоречат публичному порядку России.

Указанные основания носят исчерпывающий характер и ни в коем случае не подлежат расширительному толкованию.

Выработанная практика судов общей юрисдикции, занимающихся решением вопросов о допущении приведения в исполнение решений международного коммерческого арбитража, свидетельствует о том, что они исходят именно из такого подхода и не рассматривают в качестве возражений против решения международного коммерческого арбитража ссылки на то, что при вынесении такого решения было применено не то национальное право, что какое-либо материальное право было применено неправильно или что спор был неправильно разрешен по существу.

Соответственно при правильно проведенной процедуре международного коммерческого арбитража (учитывая то, что спор в отношении индексных форвардов вполне может быть рассмотрен международным коммерческим арбитражем как третейским судом, поскольку не подпадает под исключительную юрисдикцию российских судов) единственным для должника по индексному форварду способом отменить решение международного коммерческого арбитража или добиться отказа в приведении его в исполнение в России может являться только ссылка на то, что такое решение противоречит публичному порядку России. Не вдаваясь в подробное рассмотрение крайне сложного и запутанного вопроса о публичном порядке, представляется весьма вероятным, что приведение в исполнение решения международного коммерческого арбитража, удовлетворяющего требования кредитора по индексному форварду, не приведет к противоречию публичному порядку России или его нарушению. В обоснование этого можно привести, в частности, следующие соображения.

Публичный порядок, согласно принятым в международном частном праве подходам, следует упрощенно определить как устои, основы нравственности и правопорядка. Соответственно нарушение публичного порядка может иметь место только в том случае, если присутствует именно нарушение основ нравственности или нарушение основ правопорядка. Следовательно, можно утверждать, что, когда упоминается нарушение основ правопорядка (нарушение публичного порядка), речь должна прежде всего идти о нарушении конкретных норм, воплощающих или защищающих такие основы правопорядка, и только затем о нарушении неких общих основополагающих принципов жизнедеятельности общества, в конкретных нормах не выраженных.

Между тем в случае с индексными форвардами, даже если их квалифицировать как пари, никакого нарушения действующих конкретных норм российского права не происходит: российское право не запрещает использование индексных форвардов, а лишь лишает судебной защиты требования, основанные на индексных форвардах, причем лишает по общему правилу такой защиты не одну, а все стороны. Более того, есть все основания утверждать, что даже если индексный форвард квалифицировать как пари, то он будет являться не чем иным, как натуральным обязательством, ввиду чего согласно российскому праву в случае добровольной уплаты должником по индексному форварду суммы своей задолженности последний лишается права истребовать уплаченное от кредитора в соответствии со статьей 1109 ГК РФ. Таким образом, даже если индексные форварды квалифицировать как пари, то можно утверждать, что российское право их не запрещает, а просто относится к ним индифферентно. Соответственно не может нарушать публичный порядок то, что не нарушает конкретные нормы ввиду того, что их нет по причине равнодушия права к наличию или отсутствию таких норм. Иными словами, не может нарушать публичный порядок то, к чему право относится равнодушно.

Равным образом никак нельзя утверждать, что принудительное исполнение индексного форварда, даже если квалифицировать его как пари, будет нарушать некие общие основополагающие принципы жизнедеятельности российского общества, в конкретных нормах не выраженные.

Что же касается возможности нарушения основ нравственности в случае с индексными форвардами, даже если их квалифицировать как пари, то ни о каком подобном нарушении говорить невозможно просто уже потому, что нарушение основ нравственности при пари возможно, только если им преследуется аморальная цель либо если в нем существовал, например, обман одной стороной другой (либо угроза, насилие или злонамеренное соглашение в отношении одной из сторон). Однако извлечение прибыли в рыночной экономике аморальным быть не может, равно как нельзя говорить и об обмане (либо угрозе, насилии или злонамеренном соглашении в отношении одной из сторон): должником по индексному форварду является не кто иной, как предприниматель, причем, как правило, профессиональный участник соответствующего рынка, который очень хорошо знал о том, на что он шел при заключении индексного форварда.

Соответственно исполнение индексных форвардов и исполнение решений международного коммерческого арбитража против должника по индексному форварду, даже если последний и рассматривать как пари, не может нарушать публичный порядок России.

Кроме того, следует учитывать то, что решение международного коммерческого арбитража может быть вынесено по такому спору или между такими сторонами, на которые распространяются международные соглашения России. Между тем в ряде таких международных соглашений может устанавливаться упрощенный порядок исполнения решений международного коммерческого арбитража в России или может устанавливаться еще более узкий перечень оснований для отказа в приведение их в исполнение.

Таким образом, использование для разрешения споров из индексных форвардов такого весьма специфического института, как международный коммерческий арбитраж, вполне может являться средством решения тех проблем, которые возникают ввиду неоднозначности правового статуса индексных форвардов в российском праве.

И в заключение можно отметить еще один неординарный способ решения проблемы принудительного исполнения индексных форвардов. Как уже говорилось, отрицательное отношение к ним сложилось в практике государственных арбитражных судов. Между тем внимательный анализ российского права показывает, что в России существует еще одна система судов, согласно ныне действующему законодательству обладающих компетенцией рассматривать коммерческие споры: система судов общей юрисдикции. Однако такая конкурирующая юрисдикция между государственными арбитражными судами и судами общей юрисдикции существует только в отношении коммерческих споров с участием иностранных лиц, тогда как в отношении коммерческих споров с участием только субъектов российского права правомочия двух судебных систем разграничены и практически не пересекаются. Следует также отметить, что Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 18.08.92 № 12/12 «О некоторых вопросах подведомственности дел судам и арбитражным судам»1 до сих пор действует в неизменном виде, а согласно ему суды общей юрисдикции имеют право рассматривать коммерческие споры с участием иностранных лиц.

Само собой разумеется, что подобное положение дел является не совсем удовлетворительным. Однако до тех пор пока компетенция в указанной сфере между двумя судебными системами не будет тем или иным образом разграничена, иностранные лица имеют право обращаться для разрешения споров в том числе и в суды общей юрисдикции. Соответственно не исключены ситуации (хотя это и маловероятно, принимая во внимание специфику работы судов общей юрисдикции), в которых российские суды общей юрисдикции не будут высказывать отрицательное отношение к индексным форвардам с участием иностранного лица и будут удовлетворять основанные на таких форвардах требования.

Стоит заметить, что предоставление судебной защиты расчетным форвардным контрактам (пусть даже с таким количеством оговорок) является, несомненно, серьезным шагом на пути к упрощению хозяйственного оборота и развитию рыночных отношений. Поскольку европейский законодатель пошел по пути предоставления судебной защиты расчетным форвардным контрактам, то, вероятно, очевидность этого простого тезиса стала для него насущной проблемой, требующей скорейшего решения. Представляется полезным для российского законодателя учесть опыт зарубежных коллег в рассматриваемой сфере.