Использование контргарантии как частный случай гарантийной операции

Виды гарантий: прямые и «непрямые» гарантии

Прежде всего, хотелось бы напомнить, что гарантии могут быть как прямыми (direct guarantee), так и «непрямыми» (indirect guarantee). В гарантийной операции первого вида принимают участие три стороны: 1) принципал, по поручению которого предоставлена гарантия, 2) банк-гарант, пре- доставляющий гарантию, 3) бенефициар, в пользу которого предоставляется гарантия.

В гарантийной операции второго вида участвуют уже четыре стороны:

1) принципал, дающий поручение обслуживающему банку обратиться в банк-гарант с просьбой предоставить гарантию в пользу бенефициара и в качестве обеспечения предоставить в пользу банка-гаранта свою гарантию;

2) банк (инструктирующая сторона), обслуживающий принципала и получивший соответствующие инструкции принципала относительно обращения к другому банку с просьбой предоставить гарантию этого банка в пользу бенефициара, а также относительно предоставления банку-гаранту, выдающему основную гарантию в пользу бенефициара, своей гарантии. В этом случае банк принципала, с одной стороны, выступает как инструктирующая сторона, которая дает поручение другому банку выдать гарантию, а с другой — как гарант, действующий по поручению принципала (на основании инструкций принципала) и предоставляющий свою гарантию в пользу банка-гаранта. Именно такая гарантия в международной банковской практике именуется контргарантией. К сожалению, в российском праве данное определение отсутствует, что вызывает известные сложности при договорном оформлении таких гарантийных операций. При этом контргарантия является обеспечением исполнения инструктирующей стороной своих обязательств перед банком-гарантом по возмещению выплаченных банком-гарантом сумм бенефициару по гарантии;

3) банк-гарант, который предоставляет в пользу бенефициара по поручению банка (инструктирующей стороны), обслуживающего принципала, гарантию (условно назовем ее «основная гарантия»), обеспеченную контргарантией инструктирующей стороны;

4) бенефициар, в пользу которого предоставлена основная гарантия банка- гаранта.

Сложность конструкции гарантийной операции обусловлена заинтересованностью бенефициара в получении гарантии, обеспечивающей надежный доступ к гарантированным денежным средствам.

Основные факторы, определяющие выбор вида гарантии

Основными факторами, которые нацелены на защиту интересов бенефициара и влияют на выбор прямой гарантии или гарантии, предоставленной на основании контргарантии, являются:

— финансовое состояние и рейтинг гаранта, способного исполнять свои финансовые обязательства, заботящегося о сохранении деловой репутации;

— право, регулирующее гарантию, что особенно актуально в международной торговле, поскольку гарантии обычно выдаются в соответствии с правом страны нахождения банка-гаранта. Следует учесть, что в правовом регулировании гарантийных операций есть свои различия (особенно в отношении срока действия гарантии), и бенефициару могут быть незнакомы правовые нормы страны банка-гаранта, способные воспрепятствовать удовлетворению требования бенефициара;

— национальное законодательство отдельных стран, в соответствии с которым возможно использование гарантии, выданной банком, находящимся на территории данной страны;

— требование государственных органов отдельных стран, проводящих тендеры, от участников торгов предоставления тендерных гарантий и гарантий исполнения местных банков;

— желание бенефициара получить гарантии местного банка;

— валютные ограничения и валютное регулирование страны принципала, которые не знакомы бенефициару и могут привести к финансовым потерям бенефициара.

В то же время четырехсторонняя сделка приводит к дополнительным рискам принципала, а также дополнительным расходам:

— появляется риск предъявления требования и по гарантии, и по контргарантии, при этом, учитывая, что у принципала нет договорных отношений непосредственно с банком-гарантом, у принципала могут возникнуть сомнения в правомерности платежа по основной гарантии;

— условия возмещения по контргарантии, предоставленные по поручению и за счет принципала, отличаются от условий платежа по гарантии;

— учитывая, что и гарантия, и контргарантия выдаются по поручению и за счет принципала, последний вынужден оплачивать расходы и комиссии уже двух банков, связанных с выдачей обеих гарантий. Обычно комиссионное вознаграждение зависит от срока действия гарантии и суммы обязательств. При этом нельзя забывать, что срок действия контргарантии всегда превышает срок действия основной гарантии. Это связано с требованием банка-гаранта иметь определенный запас времени, необходимый для предъявления требования по контргарантии, в случае получения требования по основной гарантии в конце срока ее действия. Наиболее невыгодным для принципала является срок действия контргарантии до освобождения от обязательств банка-гаранта. Кроме того, обычно комиссионное вознаграждение взимается в определенном процентном отношении от суммы гарантии — годовых или за квартал. По гарантиям, предусматривающим уменьшение обязательств гаранта (например, в связи с платежами, совершенными непосредственно принципалом за пределами гарантии — по платежным гарантиям), хоть и не всегда (в соответствии с договором о предоставлении банковской гарантии), размер комиссии может уменьшаться в зависимости от остатка обязательств по гарантии. Однако банки-гаранты крайне неохотно соглашаются на уменьшение обязательств по контргарантии (преимущественно при условии получения письменного согласия бенефициара на уменьшение обязательств по основной гарантии), отказываясь от автоматического уменьшения обязательств по гарантии и контргарантии, что ведет к дополнительным расходам принципала;

— в случае предъявления бенефициаром неправомерного требования по основной гарантии принципал практически не в состоянии предпринять меры, направленные на предотвращение либо приостановку платежа.

Банк, предоставляющий по поручению принципала контргарантию, в свою очередь, тоже подвергается дополнительным рискам, которые необходимо учитывать. Такие дополнительные риски возникают из-за того, что условия предъявления требования по гарантии и условия возмещения по контргарантии отличаются друг от друга. Иногда банк, предоставивший контргарантию, не имеет возможности проверить правомерность платежа банком-гарантом по основной гарантии и обоснованность требования банка-гаранта по контргарантии, что может привести к разногласиям с принципалом при предъявлении регрессного требования.

Важным моментом для банка, обслуживающего принципала, в многосторонней гарантийной операции является и выбор банка-гаранта. Здесь нельзя забывать о том, что контргарантия может быть принята в качестве обеспечения (без денежного покрытия) при установлении банком-гарантом лимита принятия обязательств на контрагента (открытие кредитной линии).

Учитывая, что принципал, как правило, не обладает информацией относительно механизма многосторонней гарантийной операции, дополнительных рисков и правовых последствий, задача банка, обслуживающего принципала, состоит в оказании ему консультационной помощи, начиная с контрактации сделки, в разъяснении возникающих рисков, обосновании расходов и возникающих обязательств сторон гарантийной операции.

Еще на стадии обсуждения и подготовки контракта/договора, определяющего условия основной сделки, в обеспечение обязательств по которой требуется предоставление гарантии, банку целесообразно рекомендовать своему клиенту согласовать с его контрагентом:

— основные требования, предъявляемые к условиям необходимой гарантии;

— выбор банка-гаранта, гарантия которого будет приемлема бенефициару и который будет готов выдать такую гарантию на основании контргарантии;

— предложенные банком условия гарантии, максимально защищающие интересы принципала от возникающих дополнительных рисков и расходов (учитывая четырехсторонний характер операции).

Такими условиями могут быть:

— включение в гарантию условия об уменьшении обязательств по гарантии и контргарантии (в платежных гарантиях — в связи с совершенными принципалом платежами, в гарантиях возврата авансового платежа — в связи с частичными поставками или частичными объемами выполненных работ). При этом целесообразно включить в основной контракт обязанность бенефициара информировать банк-гарант об освобождении гаранта от обязательств в соответствующей сумме (что в дальнейшем будет способствовать освобождению банка-гаранта от обязательств по контргарантии);

— включение в основной контракт/договор условий, ограничивающих возможность предъявления требования. Несмотря на то что данное ограничение не будет сказываться непосредственно на гарантии, определенный эффект таких ограничений, в основном моральный, все же наблюдается;

— условие о возможности предъявления требования при наличии арбитражного или судебного решения. Обеспечивая максимальную защиту интересов принципала, оно в силу условного характера гарантии может быть неприемлемо для бенефициара.

Итак, пункты основного договора согласованы, условия необходимой гарантии определены, предварительное согласие банка-гаранта на предоставление основной гарантии на оговоренных условиях получено. Здесь необходимо учитывать, что условия основной гарантии должны удовлетворять бенефициара, банк-гарант, банк принципала (инструктирующую сторону) и принципала как сторону, по поручению и за счет которой предоставляется гарантия и согласованы условия контргарантии (они опять-таки должны удовлетворять требованиям банка-гаранта, а банк принципала (инструктирующая сторона) и принципал должны согласиться с предоставлением контргарантии на таких условиях).

Этапы проведения гарантийной операции

Этапы гарантийной операции можно схематично представить следующим образом:

1. Заключается договор о предоставлении банковской гарантии между принципалом и банком, обслуживающим принципала.

2. Оформляется обращение к банку-гаранту относительно предоставления гарантии в пользу определенного бенефициара на определенных условиях, предоставляется контргарантия, которая направляется в банк-гарант.

3. Банк-гарант, получивший контргарантию и условия необходимой гарантии, при наличии предварительного согласия достаточно быстро выдает гарантию в пользу бенефициара, направляя ее либо непосредственно бенефициару, либо в зависимости от инструкций, полученных от инструктирующей стороны, через авизующий банк.

4. Бенефициар по получении гарантии (в случае получения гарантии непосредственно от банка-гаранта возникает необходимость проверки подлинности гарантии) приступает к исполнению основного договора. В случае нарушения обязательства основного договора, обеспеченного гарантией, бенефициар вправе предъявить банку-гаранту требование по гарантии.

5. Банк-гарант по получении требования, в случае его соответствия условиям гарантии, совершает платеж бенефициару и предъявляет требование инструктирующей стороне по контргарантии.

6. Банк принципала, получивший требование по контргарантии, соответствующее ее условиям, обязан совершить платеж банку-гаранту и предъявить согласно условиям договора о предоставлении банковской гарантии регрессное требование принципалу. Принципал, в свою очередь, в соответствии с условиями договора о предоставлении банковской гарантии и регрессным требованием своего банка обязан возместить банку сумму, выплаченную по контргарантии банку-гаранту.

Рассмотрим подробнее каждый из вышеперечисленных моментов.

1. Договор о предоставлении банковской гарантии определяет порядок выдачи гарантии, ее условия, право банка на регрессное требование, порядок его осуществления.

Прежде всего необходимо предельно точно и подробно изложить статью, касающуюся предмета договора. Поскольку в гарантийной операции фактически задействовано две гарантии (контргарантия и гарантия), а в ГК РФ нет определения контргарантии, очень важно в договоре правильно сформулировать оба обязательства и их назначение. Соответственно необходимо четко прописать в договоре условия оплаты требования по контргарантии и условия возмещения, исходя из сложности операции.

2. Просьба банка принципала относительно выдачи гарантии и контргарантии направляется в банк-гарант аутентичным телексным сообщением или сообщением SWIFT (чаще всего используется свободный формат 799, при том что для гарантий предусмотрен специальный формат 760, в котором достаточно сложно разместить все условия, хотя заполнение поля 23 как «request» (вместо «issue» в прямых гарантиях) означает поручение корреспонденту на выдачу гарантии в соответствии с условиями, указанными в остальных полях). Обычно такое сообщение состоит из двух частей: просьба выдать гарантию в соответствии с приложенным текстом либо на определенных условиях (согласно инструкции инструктирующего банка) и обязательство возмещения.

При этом используемые в контргарантии формулировки могут быть совершенно различными, несмотря на то что обязательство инструктирующей стороны обозначено как контргарантия; поручение на выдачу гарантии может просто содержать обязательство возмещения, в зависимости от применимой в банке-гаранте практики. В этой связи банку целесообразно заранее согласовать с банком-гарантом условия и формулировки контргарантии, приемлемые для гаранта.

Ниже вниманию читателя предлагается примерный текст инструкции банка принципала относительно выдачи гарантии, подчиняющейся Унифицированным правилам для гарантий по требованию (публ. МТП № 458), и условия контргарантии на русском и английском языках.

Еще один важный момент, на который хотелось бы обратить внимание: обязательно наличие четких инструкций банка принципала (инструктирующей стороны) относительно способа передачи гарантии банком-гарантом бенефициару. При этом инструк-тирующая сторона обязана следовать инструкциям, полученным от принципала. Такие инструкции тоже должны найти отражение в договоре о предоставлении банковской гарантии. Прежде всего это связано с дополнительными расходами для принципала, которому необходимо понимать, из чего они складываются. К таким расходам могут относиться комиссии за авизование гарантии, почтово-телеграфные расходы, комиссия за обслуживание (handling) (иногда встречается и такая комиссия). Комиссия за выдачу основной гарантии банком-гарантом всегда относится за счет принципала и не входит в вышеперечисленный список. В этой связи напомним, что в договоре следует предусмотреть обязательство принципала оплачивать комиссии и расходы как обслуживающего банка, предоставляющего контргарантию, так и банка-гаранта.

Учитывая, что банк принципала действует по его поручению и за его счет, принципалу необходимо получение подтверждения, что банк выполнил его инструкции. Поэтому банк обязан предоставить принципалу копию сообщения, направленного в банк-гарант.

3. Процедура выдачи банком-гарантом гарантии в пользу бенефициара стандартна и мало чем отличается от выдачи прямой гарантии. Отметим, что банк-гарант выдает свою гарантию в пользу бенефициара на условиях, отличных от условий непосредственно контргарантии (здесь не имеются в виду текст и условия необходимой бенефициару гарантии). Поэтому и банку, предоставившему контргарантию, и принципалу важно знать, что их инструкции выполнены. Некоторые западные банки в обязательном порядке направляют инструктирующей стороне копию выданной гарантии, вне зависимости от того, получена ли такая просьба или нет. Тем не менее будет совершенно не лишним обратиться к банку-гаранту с такой просьбой. Копия (копии) полученной гарантии также подлежит передаче бенефициару.

4. Требование бенефициара по гарантии должно соответствовать условиям гарантии и сопровождаться документами, оговоренными в гарантии. Вопросы, связанные с предъявлением требования, подробно рассмотрены нами в статье «Предъявление требования по гарантии».

5. Вопросы стандартной процедуры проверки банком-гарантом требования и совершения его платежа бенефициару подробно освещены в вышеуказанной статье. Важнейшими моментами здесь являются своевременное (незамедлительное) уведомление инструктирующей стороны о получении требования по основной гарантии и предъ-явление требования возмещения по контргарантии, соответствующего ее условиям.

Хотелось бы еще раз подчеркнуть, что исходя из независимого характера контргарантии требование банка-гаранта к инструктирующей стороне может быть удовлетворено только в случае соответствия требования условиям контргарантии.

6. Согласно нормам российского права банк, получивший требование по своей гарантии (в данном случае — контргарантии), обязан незамедлительно уведомить принципала о получении такого требования и передать принципалу копии соответствующих документов (ст. 375 ГК РФ). При этом банк, подтверждая принципалу получение требования, соответствующего условиям контргарантии, не обязан предоставлять ему подтверждение строгого соблюдения условий основной гарантии и правомочности платежа по основной гарантии.

При подчинении гарантий Унифицированным правилам для гарантий по требованию (в ред. МТП № 458) еще раз хотелось бы обратить внимание на ст. 14а этих правил, в соответствии с которой эмитент, прибегающий к услугам другой стороны для выполнения инструкций принципала, делает это за счет и на риск принципала. Иными словами, неисполнение гарантом своих обязательств по проверке соответствия полученного по основной гарантии требования ее условиям является риском принципала.

Банк, предоставивший контргарантию и получивший по ней требование, соответствующее условиям контргарантии, обязан выполнить свои обязательства и вправе получить возмещение от принципала по контр-гарантии без необходимости предоставления последнему подтверждения правомочности платежа, совершенного гарантом по основной гарантии. Единственным исключением в отношении принципа независимости этих двух гарантийных обязательств является наличие явного подтверждения того, что условия основной гарантии не были соблюдены. При этом, учитывая, что в соответствии с Унифицированными правилами для гарантий по требованию все риски лежат на принципале, признано, что именно принципал, а не банк, предоставивший контргарантию, должен представлять явные доказательства нарушения гарантом своих обязательств.

Подчинение контргарантии Унифицированным правилам для гарантий по требованию (ст. 20/Б) в определенной степени защищает принципала от неправомочного платежа по основной гарантии. В этих условиях требование платежа по контргарантии, если данная статья не исключена из текста гарантии, должно содержать заявление гаранта о том, что им получено требование в соответствии с условиями гарантии и статьей 20 Унифицированных правил.

Если такое заявление является одним из условий контргарантии, его отсутствие свидетельствует о несоответствии требования. Включенная же в текст контргарантии просьба о направлении копий представленных бенефициаром требования и документов не должна рассматриваться эмитентом, выдавшим контргарантию, как условие требования возмещения по контргарантии.

При отличии валюты гарантии и валюты контргарантии и предусмотренном условиями контргарантии возмещении в эквивалентной сумме в иной валюте, отличной от валюты контргарантии, без указания даты используемого курса конвертации, применяются правовые нормы страны пребывания банка, предоставившего контргарантию. Практически все правовые системы признают дату платежа по контргарантии обоснованной датой, при этом, естественно, за кредитором остается право требования возмещения убытков в случае несвоевременного платежа.

Таким образом, соответствующее условиям контргарантии требование банка-гаранта подлежит удовлетворению банком принципала, после чего у банка возникает право предъявления регрессного требования к принципалу в соответствии с условиями договора о предоставлении банковской гарантии. Необходимо помнить о том, что в случае выплаты банком по контргарантии денежных сумм не в соответствии с ее условиями либо выплаты суммы в связи с нарушением исполнения своих обязательств по гарантии без соответствующего условия, зафиксированного в договоре о предоставлении банковской гарантии, такие суммы не подлежат возмещению принципалом.